השבת כספי הלוואה

ערעור אזרחי 02 / 9136 מיסטר מאני ישראל בע"מ נגד שרה רייז בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
לפני השופטת (בדימ') ד' דורנר והשופטים א' ריבלין, מ' נאור בנה של המשיבה נטל הלוואה מן המערערת, העוסקת במתן הלוואות חוץ-בנקאיות. לאחר כריתת הסכם ההלוואה – שעליו חתומים, כלווים, המשיבה ובנה – מושכנה דירתה של המשיבה כערובה להחזר חובו של הבן למערערת. לצורך כך חתמה המשיבה על שטר משכנתה. בעקבות פתיחת הליך הוצאה לפועל על-ידי המערערת לצורך פירעון החוב בדרך של מימוש המשכנתה, עתרה המשיבה לביטול מימוש המשכנתה ולמחיקתה כערבה בשטר המשכון. בית-המשפט המחוזי קבע כי לא התגבשה עילה לביטול הסכם ההלוואה בכל הנוגע לעצם משכון הדירה, אולם מאחר שלא הוסבר למשיבה כי היא מוותרת, במסגרת הסכם ההלוואה, על ההגנות הקנויות לה לפי דיני ההוצאה לפועל ודיני הגנת הדייר, מימוש המשכנתה על-ידי המערערת יהיה כפוף להגנות אלה. המערערת טוענת, בין היתר, כי לא הייתה מוטלת עליה חובה להסביר למשיבה כי היא מוותרת על ההגנות, היות שהדבר צוין במפורש בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה (להלן – סעיפי הוויתור).
בית-המשפט העליון פסק:
(1) סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 (להלן – החוק) מתנה את ביצוע פינויו של חייב מבית מגורים שמושכן בכך שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף (להלן – הגנת הסידור החלוף). הסעיף בא לאזן בין זכות הקניין של הנושה לבין הזכות למדור של החייב (942ה).
(2) לפי סעיף 38(ג) לחוק, ההגנה לא תקום אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי הסעיף. המשמעות המתבקשת מקיומו של חריג זה היא כי הגנת הסידור החלוף אינה הגנה קוגנטית. הצדדים רשאים להתנות על הגנה זו ביחסים ביניהם, ובלבד שהדבר פורש בשטר המשכנתה (943ה – ו).
(3) פרשנותו של החריג צריך שתהא דווקנית, ואין לעשות בו שימוש אלא ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות. על-כן, הוויתור על ההגנה חייב להיות מפורש, בהיר ונהיר
(944ד – ה, 945א, ד).
(4) כאשר מדובר במלווה חוץ-בנקאי, המנסח את ההסכם ומצוי בעמדת מיקוח עדיפה, יכול שתקום לו חובה לגלות ללווה או לערב, גילוי מלא ומפורש, כי עומדת לו זכות להגנת בית המגורים שבסעיף 38 לחוק, וכי המשכנתה כרוכה בוויתור על זכות זו. אם קיימת אפשרות להעניק את ההלוואה בלא ויתור על הזכות לסידור חלוף – ולוּ במחיר של הרעה בתנאים האחרים של ההלוואה – יש להביא אפשרות זו בפני הלווה או בפני הערב. אם אפשרות זו אינה על הפרק, עדיין יש להקפיד שמשמעות הוויתור תהא נהירה וגלויה, ושהבחירה לוותר תהא מושכלת ומפורשת. עם זאת ייתכנו מקרים שבהם ישתנה היקפה של חובת הגילוי בהתאם לנסיבות המקרה (948ו – 949ב).
(5) במקרה דנן לא היה די בכך שהמערערת כללה במסגרת סעיפי הוויתור בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה, שעליהם החתימה את המשיבה, אזכור טכני של הסעיף המחיל את הגנת הסידור החלוף. על המערערת הייתה מוטלת החובה שלא להסתפק בניסוח האחיד, והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הוויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר – אם במסגרת המסמכים ואם על-פה – את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף ואת נפקות הוויתור עליה. המערערת לא עמדה בחובתה זו, ולכן מימוש המשכנתה חייב להיעשות בכפוף להגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק (946ב, ז – 947ב, 949ב – ג).
חוקי יסוד שאוזכרו:
– חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 3.�
חקיקה ראשית שאוזכרה:
– חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, סעיף 14.ב
– חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982.ו
– חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, תשנ"ג-1993, סעיפים 3, 9.�
– חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, סעיפים 22, 38, 38(א), 38(ג).ב
– חוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, סעיף 33.ו
– פקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], תש"ם-1980, סעיף 86א.�
– חוק לתיקון פקודת פשיטת הרגל, תשמ"ג-1983.ב
– חוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981, סעיף 17א.ו
הצעות חוק שאוזכרו:
– הצעת חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, תשנ"ג-1993.�
פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:[1] רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360.ב[2] ע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' שפייזמן, פ"ד נז(2) 145.ו[3] רע"א 7700/95 נגולה נ' חזן, פ"ד נ(1) 338.�[4] ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור, פ"ד נ(5) 111.ב[5] רע"א 1132/94 פי.אף.איי. אסטבלישמנט נ' רוזנר, פ"ד מט(5) 215.ו[6] רע"א 1116/01 כהן נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ (לא פורסם).�[7] רע"א 720/03 כהן נ' בנק טפחות לישראל בע"מ (לא פורסם).ב[8] ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נד(3) 591.ו[9] ע"א 6645/00 עו"ד ערד נ' אבן, פ"ד נו(5) 365.�[10] ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו, פ"ד נד(2) 559.ב[11] ע"א 6899/97 פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד נז(1) 364.ו[12] ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר, פ"ד מט(1) 369.[13] ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573.[14] רע"א 5888/95 קווי אשראי לישראל (ראשל"צ) בע"מ נ' וניני, פ"ד נא(1) 424.[15] ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ,
פ"ד נד(2) 145.[16] ע"א 253/84 ספיר נ' ספיר, פ"ד מב(3) 14.[17] דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589.[18] בג"ץ 906/95 שמואלביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 184.[19] בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 355.
ספרים ישראליים שאוזכרו:[20] א' ברק פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית (תשנ"ד).
מאמרים ישראליים שאוזכרו:[21] א' רייכמן "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן – הצורך בשינוי הדין" עיוני משפט ט (תשמ"ג-תשמ"ד) 121.
מאמרים זרים שאוזכרו:[22] A.T. Kronman “Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts” 7 J. Legal Studies (1978) 1.
ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטת ד' פלפל) מיום 13.6.2002 בה"פ 157/01. הערעור נדחה בעיקרו. התיק הוחזר לבית-המשפט המחוזי.
אריה סגל – בשם המערערת;
אבי ענתבי – בשם המשיבה.
פסק-דין
השופט א' ריבלין
העובדות
1. המערערת – מיסטר מאני ישראל בע"מ – היא חברה העוסקת במתן הלוואות חוץ-בנקאיות. מר נריה רז – בנה של המשיבה (להלן – הבן) – נטל מן המערערת הלוואה לצורך פתיחת עסק על סך 250,000 ש"ח (להלן – ההלוואה). הסכמתה של המערערת להעניק את ההלוואה באה לאחר שהיא (המערערת) ערכה בדיקות לבחינת התאמתו של הבן לקבלת ההלוואה. במסגרת הבדיקות, אשר מומנו על-ידי הבן, בדק שמאי מטעם המערערת את שווי דירתה של המשיבה (להלן – הדירה).
לאחר כריתת הסכם ההלוואה – שעליו חתומים, כלווים, המשיבה והבן – מושכנה הדירה כערובה להחזר חובו של הבן למערערת. לצורך כך חתמה המשיבה על שטר משכנתה.
משלא עמד הבן בהתחייבויותיו לפי הסכם ההלוואה, הועמדה ההלוואה לפירעון מיידי. המשיבה ובנה העבירו למערערת, במשך תקופה מסוימת, סכומים שונים על חשבון החוב, אולם לבסוף חדלו מכך, והמערערת פתחה הליך הוצאה לפועל לצורך פירעון החוב בדרך של מימוש הבטוחה – היא דירת המשיבה.
או אז פנתה המשיבה לבית-המשפט ועתרה לביטול מימוש המשכנתה ולמחיקתה כערבה בשטר המשכון.
פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי
2. בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (כבוד השופטת ד' פלפל) ציין כי המשיבה נזכרת בהסכם ההלוואה כלווה לכל דבר. דמי ההלוואה, כך הוסיף בית-המשפט וציין, הופקדו בחשבונה של המשיבה, ומחשבון זה שולמו חלק מתשלומי הריבית למערערת. למרות כל זה ואף שכתובת העסק שעבור הקמתו ניטלה ההלוואה, היא כתובתה של המשיבה, פסק בית-המשפט כי המשיבה אינה לווה כי אם ערבה להלוואתו של בנה, אשר עבור הקמת עסקו שלו נלקחה ההלוואה. בית-המשפט המחוזי העיר כי לסיווגה של המשיבה – כלווה או כערבה – אין חשיבות מעשית רבה בענייננו.
בית-המשפט המחוזי הטעים כי אין מחלוקת בדבר הבנתה של המשיבה כי היא חותמת על כך שדירתה תשמש כבטוחה להחזרת ההלוואה. מכאן – הוסיף בית-המשפט המחוזי וקבע – שאין מתגבשת במקרה זה עילה לביטול ההסכם בכל הנוגע לעצם משכון הדירה. עם זאת, כך נפסק, לא הוסבר למשיבה כי היא מוותרת, במסגרת הסכם ההלוואה, על זכותה לקבל דיור חלוף ועל זכויותיה לפי דיני הגנת הדייר אם וכאשר תמומש הבטוחה. באשר לעניין זה – כך קבע בית-משפט קמא – "לא הועמדה [המשיבה] ע"י נציגי [המערערת] על הנפקויות של חתימתה".
זאת ועוד, בית-המשפט המחוזי קבע כי במקרה זה לא היה די בכך שעניין הוויתור על הזכות לדיור חלוף עוגן במסמכים שהמשיבה חתמה עליהם. אמנם, בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה נאמר כי המשיבה מסכימה לוותר על ההגנות העומדות לה מכוח דיני הגנת הדייר ודיני ההוצאה לפועל (להלן – סעיפי הוויתור). אולם, כך סבר בית-משפט קמא, אדם ממוצע וסביר אינו יכול להבין, בקוראו את סעיפי הוויתור כפי נוסחם, כי הוא נוטל על עצמו סיכון שהוא "ייזרק לרחוב". בית-המשפט המחוזי סבר כי חובת תום-הלב במשא ומתן חייבה את נציגי המערערת, לאור נוסחם של סעיפי הוויתור, לגלות ולהסביר למשיבה את מהותם האמיתית. משלא עשו כן, כך קבע בית-המשפט, קמה למשיבה עילה לביטול סעיפים אלה מחמת טעות, מתוקף הוראת סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים). בהקשר זה הוסיף בית-המשפט המחוזי כי לאור העדויות שנשמעו בפניו יש לקבוע כי אילו הייתה המשיבה מודעת לכך שהיא נוטלת על עצמה סיכון של היוותרות בלא קורת גג, היא לא הייתה מתקשרת בהסכם ההלוואה ואף לא הייתה חותמת על שטר המשכנתה.
3. הנה-כי-כן, בכל הנוגע לסעד שנתבקש במפורש בתובענה, שעיקרו ביטול המשכנתה, פסק בית-המשפט המחוזי כי המערערת רשאית לפרוע את ההלוואה בדרך של מימוש המשכנתה על דירתה של המשיבה, אולם זאת בכפוף להגנות הקנויות למשיבה לפי דיני ההוצאה לפועל ודיני הגנת הדייר.
אלא שבית-המשפט המחוזי לא סיים בכך. בית-המשפט הוסיף ונדרש לסעדים נוספים, שאף כי לא נתבקשו במפורש בתובענה, הרי הם עולים – כך נקבע – מתוך הסעד שנתבקש (ביטול המשכנתה), ומלוא מסכת הראיות הצריכה להכרעה לגביהם נפרסה בפני בית-המשפט. מדובר בביטול כמה מן התניות הקבועות בהסכם ההלוואה משום שהן מקפחות לפי חוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982. בית-המשפט המחוזי קבע אפוא כי הסכם ההלוואה הינו חוזה אחיד, אשר בו תניות "דרקוניות", שמכוחן צמח לו סכום הלוואה בעקבות פיגור בתשלום מ-250,000 ש"ח לסכום "שערורייתי" של 458,500 ש"ח נוסף על סכום של 60,000 ש"ח שכבר שולם. בית-המשפט המחוזי פסק כי יש למחוק מהסכם ההלוואה את אותן תניות ההופכות אותו לחוזה "דורסני ובלתי ראוי". מדובר בתניות האלה: תניה הקובעת פיצוי מוסכם בשיעור של 50% מערך ההלוואה בתוספת מע"מ; תניה המחייבת חתימה על שטרי חוב בסכום של
1,740,000 ש"ח. בית-המשפט קבע כי יהיה ניתן לעשות שימוש בשטרי החוב בסכום ההלוואה בתוספת הוצאות סבירות; תניות העוסקות בתשלום הוצאות על-ידי הלווה. בית-המשפט הותיר על כנן תניות מסוימות הנוגעות לעניין ההוצאות; תניה העוסקת בריבית הפיגורים שעל הלווה לשלם. בית-המשפט קבע כי ריבית הפיגורים לא תעלה על זו הקבועה בחוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, תשנ"ג-1993 (להלן – חוק הלוואות חוץ-בנקאיות).
כנגד פסק-דין זה מופנה הערעור שבפנינו.
הטענות בערעור
4. המערערת גורסת כי סיווגה הנכון של המשיבה בהתקשרות שלפנינו הוא כלווה ולא כערבה. עם זאת גם המערערת סבורה כי אין לסיווג זה חשיבות רבה, והיא מכוונת את חציה בעיקר לשני הסייגים שקבע בית-המשפט המחוזי למימוש המשכנתה: האחד – קביעתו של בית-המשפט המחוזי כי אין ליתן תוקף לוויתורה של המשיבה על הגנת הדיור החלוף והגנת הדייר המוגן; השני – קביעתו של בית-המשפט כי מן הדין להורות על מחיקתן של תניות מקפחות מהסכם ההלוואה.
אשר להגנת הדיור החלוף: המערערת גורסת כי המשיבה הייתה ערה לחובתה לפנות את הדירה – אם זו תמומש. לטענת המערערת, משנקבע כי המשיבה הבינה שהיא מעמידה את הדירה כבטוחה להלוואה, ממילא נגזר מכך כי היא הייתה מודעת לאפשרות פינויה מן הדירה אם וכאשר לא יעמוד בנה בתנאי ההלוואה. המערערת מדגישה כי עורך-דינה אישר, בשטר המשכנתה, כי הסביר לצדדים את מהות העיסקה ואת נפקויותיה המשפטיות. לדעת המערערת, הפנמת המשיבה את התוצאה הנובעת ממימוש המשכנתה משתקפת גם בדבריה של האחרונה בתצהיר שהגישה ובמהלך הדיון בבית-המשפט כי אם תימכר הדירה היא "תיזרק לרחוב". המשיבה, כך טוענת המערערת, אף לא טענה מעולם כי אילו ידעה שהיא מוותרת על ההגנות הנתונות לה לפי הדין, היא לא הייתה חותמת על המסמך. המערערת מוסיפה וטוענת כי מכל מקום לא הייתה מוטלת עליה חובה להסביר למשיבה כי היא מוותרת על הגנת הדיור החלוף, שכן היא יצאה ידי חובתה בכך שהדבר צוין במפורש בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה, כאשר למשיבה ניתנה אפשרות מלאה לעיין במסמכים אלה. עוד סבורה המערערת כי אף אם נפל פגם בכל הנוגע לוויתור על הגנת הדיור החלוף על-ידי המשיבה במסגרת הסכם ההלוואה, הרי שפגם זה תוקן בהליך ביניים שהתקיים בבית-המשפט המחוזי ונסב על בקשת המשיבה לעיכוב ביצוע הליכי מימוש המשכנתה. במסגרת הליך זה הוסכם על עיכוב הליכי המימוש בכפוף לתשלום קרן ההלוואה בתוספת 11% ריבית שנתית, הכול בערכים דולריים. הסכמה זו קיבלה תוקף של החלטה, אולם המשיבה לא ביצעה את התשלום הנדרש.
אשר לתניות המקפחות: המערערת סבורה כי בית-המשפט לא היה רשאי להעניק למשיבה סעדים שאותם לא ביקשה האחרונה בכתבי-טענותיה או בסיכומיה, מאחר שלא הייתה בפניו מלוא התשתית העובדתית הצריכה לצורך הכרעה בעניין סעדים אלה, בייחוד לנוכח הוראת סעיף 9 לחוק הלוואות חוץ-בנקאיות, המתיר לבית-המשפט להורות על ביטול חוזה הלוואה או תנאיו לאחר שנתן לצדדים הזדמנות להשמיע טענותיהם. המערערת סבורה כי לוּ ניתנה לה האפשרות לשטוח טענותיה בפני בית-המשפט, אפשר שהייתה משכנעת את בית-המשפט כי אין מדובר בחוזה אחיד, או כי התניות הקבועות בו אינן מקפחות.
המשיבה סומכת ידיה על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי. לטענתה, יש להתחשב בכך שאדם המבקש הלוואה ב"השוק האפור", מצוי בעמדת מיקוח נחותה, ותכופות אין מתאפשר לו לבחון את ההסכם כיאות. כך, לטענת המשיבה, היה גם בעניינה: היא חתמה על הסכם ההלוואה ועל שטר המשכנתה על-מנת לסייע לבנה, לאחר שנאמר לה כי מדובר בעניין "טכני", ובלא שהוסבר לה כי יכול שהדבר יוביל לאובדן דירתה. דברים שאמרה המשיבה בתצהירה ובעדותה בבית-המשפט, ובהם הביעה את חששה מפני מצב שבו היא "תיזרק לרחוב", אין בהם, לדעת המשיבה, כדי להיות אינדיקציה לגבי ידיעתה והבנתה שעה שחתמה על המסמכים שנתיים קודם לכן. עוד טוענת המשיבה כי על המערערת, בהיותה מלווה ב"השוק האפור", מוטלת חובת גילוי מוגברת, מכוח עקרון תום-הלב. ציון מספרי הסעיפים העוסקים בהגנת הסידור החלוף ובהגנת הדייר המוגן אין בו די, לטענת המשיבה, כדי לצאת ידי חובת הגילוי. המשיבה סבורה גם כי לא ניתן להסיק מסקנות מהליך הביניים הנוגע לעיכוב ביצוע הליכי מימוש המשכנתה, לגבי גורל ההליך כולו. גם ביחס לסעד שעניינו ביטול התניות המקפחות בהסכם ההלוואה, תומכת המשיבה במסקנותיו של בית-המשפט המחוזי ומבקשת לאמץ את התוצאה שהגיע אליה.
5. בעקבות הדיון שנערך ביום 4.8.2003 הורינו לצדדים להגיש טיעון משלים בשאלה אם ההוראה בחוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967 הנוגעת לדיור חלוף, היא קוגנטית אם לאו. הצדדים אכן הגישו טיעונים משלימים בעניין זה. המערערת טוענת כי לפי לשונו של סעיף 38(ג) לחוק ההוצאה לפועל, לפי הסביבה החקיקתית שלו, לפי הפסיקה שפירשה אותו ולפי התכלית העומדת מאחוריו, אין לראות בהגנת הדיור החלופי כהגנה שאין להתנות עליה. המערערת סבורה כי האפשרות לוותר על הגנת הדיור החלוף עולה בקנה אחד עם האיזון הראוי בין השיקולים החוקתיים והציבוריים הצריכים לעניין. המשיבה, מצדה, סבורה כי ההגנה על זכויות הנושה אל לה שתבוא על חשבון זכותו היסודית של החייב לקורת גג. פרשנות חוק ההוצאה לפועל לאור התכליות המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מחייבת, לדעתה, פירוש מצומצם ביותר של הסיפה לסעיף 38(ג). בית-המשפט, כך היא טוענת, לא יקבע כי ויתור כזה אכן נעשה אלא לאחר בדיקה זהירה וקפדנית. זאת ועוד, המשיבה גורסת כי אף אם החייב לפי הסכם הלוואה רשאי לוותר על הגנת הסידור החלוף, הרי שכאשר מדובר בערב להלוואה, ההגנה היא מוחלטת ולא ניתן לוותר עליה.
דין הערעור לדעתי להידחות ברובו, אולם לטעמי יש להחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי על-מנת שייתן דעתו על שני עניינים שיפורטו להלן.
הגנת הסידור החלוף
6. אף שבית-המשפט המחוזי התייחס הן להגנה הנובעת מחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972 (להלן – חוק הגנת הדייר) הן להגנה הקבועה בחוק ההוצאה לפועל, נתמקד עתה באחרונה.
חוק ההוצאה לפועל מבקש להגשים שתי תכליות עיקריות: התכלית האחת עניינה יצירת מנגנון יעיל ומהיר לגביית חובות. מנגנון שכזה מגשים הן את אינטרס הזוכה באכיפת הפסק שבידיו, הן את האינטרס הציבורי בכיבוד החוק. התכלית האחרת שאליה חותר חוק ההוצאה לפועל היא מניעת קריסתם הכלכלית של חייבים והפיכתם לנטל על החברה (לדיון בתכליות אלה ראו רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו (להלן – פרשת גמזו [1]), בעמ' 375-374). חוק ההוצאה לפועל חותר לאיזון ראוי בין שתי התכליות האלה. איזון זה שואב מן המישור החוקתי. אכן, חוק ההוצאה לפועל מבטא איזון בין ההגנה על קניינו של הנושה לבין השמירה על כבודו ועל חירותו של החייב.
דואליות זו, השזורה בחוק ההוצאה לפועל כולו, משתקפת גם בהוראת סעיף 38 לאותו חוק – הוא הסעיף המצריך את בחינתנו היום. סעיף זה מכונן את הגנת בית המגורים, וכך נאמר בו:
"(א) היו המקרקעין שעוקלו משמשים, כולם או מקצתם, בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירת המקרקעין ועל פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו מהמקרקעין, ובלבד שהוכח תחילה, להנחת דעתו, שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף.
…
(ג) הוראות סעיף קטן (א) יחולו גם על ביצועה של משכנתה או מימוש של משכון, זולת אם נרשמה המשכנתה לפני תחילת חוק זה, או אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה.
…".
הוראה דומה אנו מוצאים בסעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש],
תש"ם-1980, שהוסף בחוק לתיקון פקודת פשיטת הרגל, תשמ"ג-1983.
7. סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל קובע אפוא כי מקום שמושכנו בו מקרקעין המשמשים בית מגורים לחייב, רשאי ראש ההוצאה לפועל להורות על מכירתם תוך פינוי החייב ובני משפחתו הגרים עמו, עם זאת הסעיף מתנה את ביצוע הפינוי בכך שיהיה לחייב ולבני משפחתו הגרים עמו מקום מגורים סביר, או שהועמד לרשותם סידור חלוף (להלן – הגנת הסידור החלוף). ניכר בו, בסעיף 38, כי הוא בא לאזן בין זכות הקניין של הנושה לבין הזכות למדור של החייב (וראו דברי השופטת דורנר בע"א 1679/01 משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ נ' שפייזמן (להלן – פרשת שפייזמן [2])). הזכות לקניין זכתה להכרה קונסטיטוציונית מפורשת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהקשרנו כאן "זכותו של זוכה על-פי פסק-דין היא חלק מקניינו… הוצאה לפועל מהירה ויעילה מגנה כראוי על זכות הקניין של הזוכה" (פרשת גמזו הנ"ל [1], בעמ' 375). הזכות למדור – כחלק מן הזכות למינימום תנאי קיום אנושיים – נתפסת גם היא כזכות יסוד בעלת תוקף חוקתי. עמד על כך הנשיא ברק, בקובעו:
"כבודו של האדם כולל בחובו, כפי שראינו, הגנה על מינימום הקיום האנושי (ראו בג"ץ 161/94 אטרי נ' מדינת ישראל). אדם המתגורר בחוצות ואין לו דיור, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הרעב ללחם, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם שאין לו גישה לטיפול רפואי אלמנטרי, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע; אדם הנאלץ לחיות בתנאים חומריים משפילים, הוא אדם שכבודו כאדם נפגע (ראו א' ברק פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית, בעמ' 423). כך כבודו של כל אדם; כך כבודו של חייב שאין בידו לשלם חוב פסוק במועדו וכך כבודו של חייב על-פי חוב פסוק ממזונות" (פרשת גמזו הנ"ל [1], בעמ' 376-375).
סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל בא לקבוע את מיתחם ההתפרסות של הזכויות המתנגשות הללו – הזכות לקניין והזכות למדור – בזירת המימוש של משכנתאות על דירות מגורים. הסעיף מכיר בכך כי "יש ליצור איזון הולם בין זכות הנושה לגבות את חובו תוך הגנה על קניינו, לבין כבודו של האדם והזכות הנגזרת ממנו ליהנות מקורת גג לו ולבני משפחתו. יש למנוע, מצד אחד, מצב שבו יאופשר לחייב להחזיק ברכוש – דירתו, שיש שהיא עצמה נרכשה מהכספים שלווה מהנושה – בלי שהנושה יכול להיפרע ממנו, ומן הצד האחר יש להימנע מסיכול המטרות הסוציאליות המונחות ביסוד חוקים אלה" (דברי השופטת שטרסברג-כהן ברע"א 7700/95 נגולה נ' חזן [3], בעמ' 342). אכן, הוראת סעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל וכן הוראת סעיף 86א לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], "…[]במהותן הן סוציאליות ומושתתות על השיקול האנושי של הבטחת קורת גג לחייב ולמשפחתו" (דברי השופט טירקל בע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור [4], בעמ' 129).
8. השאלה הראשונה המתעוררת בערעור זה היא אם הגנת הסידור החלוף היא קוגנטית, או שמא בידי הצדדים להתנות על תחולתה. התשובה לכך, לטעמי, מצויה בסעיף 38 עצמו. סעיף קטן (ג) מבהיר כי ההגנה לא תקום "…אם פורש בשטר המשכנתה או בהסכם משכון שהחייב לא יהיה מוגן לפי סעיף זה" (להלן – חריג הוויתור המפורש). המשמעות המתבקשת מקיומו של חריג הוויתור המפורש היא כי הגנת הסידור החלוף אינה הגנה קוגנטית. הצדדים רשאים להתנות על הגנה זו ביחסים ביניהם, ובלבד שהדבר "פורש בשטר המשכנתא". ניתן לתהות אם חריג הוויתור המפורש מקיים איזון חוקתי ראוי. שאלה זו כורכת עמה שיקולים מורכבים: מחד גיסא, הגנת הסידור החלוף אינה עוסקת במותרות. היא עוסקת במינימום. אם אין לחייב מקום מגורים סביר או סידור חלוף, המשמעות היא, בדרך-כלל, אחת: הוא ובני משפחתו ימצאו עצמם בלא קורת גג כשרק כיפת השמים לראשם. יש להניח כי לעתים אנשים הזקוקים להלוואה אינם מפנימים את מלוא הסיכון הטמון בוויתור על הגנת הסידור החלוף, או שהם מוכנים לקחת סיכון זה מראש מתוך תחושה של "אין ברירה". מאידך גיסא, ניצבת ההגנה על קניינו של המלווה ועל חופש החוזים, וכן ניצב החשש כי אם לא תימצא האפשרות להתנות על הגנת הסידור החלוף, תסוכל האפשרות לקבל הלוואות, בייחוד כאשר מדובר באנשים הזקוקים להן עד מאוד. אכן, ההגנה על קניינו של המלווה באה גם על-מנת שלא לנעול דלת בפני לווה. השאלה אפוא אינה פשוטה, אך אין לנו צורך להכריע בה, שהרי חוק ההוצאה לפועל (וכמוהו גם חוק הגנת הדייר) קדם לחוקי היסוד בדבר זכויות האדם, לפיכך תוקפו נשמר. לא ניתן לאיין את משמעות חריג הוויתור המפורש. אין תמה אפוא כי גם הפסיקה הנוגעת להוראת סעיף 38 – לרבות פסיקה שניתנה לאחר חוקי היסוד בדבר זכויות האדם – לא הרהרה אחר עצם האפשרות העומדת לחייב לוותר על הזכות המוקנית לו לפי הוראה זו (ראו למשל: רע"א 1132/94 פי.אף.איי. אסטבלישמנט נ' רוזנר (להלן – פרשת פי.אף.איי. אסטבלישמנט [5]); רע"א 1116/01 כהן נ' משכן בנק הפועלים למשכנתאות בע"מ [6]; רע"א 720/03 כהן נ' בנק טפחות לישראל בע"מ [7]).
9. מסקנתנו היא כי יכולים הצדדים להתנות על הגנת הסידור החלוף. אלא שבכך לא תמה הבחינה. שאלה אחרת היא כיצד יש לפרש את סעיף 38(ג) סיפה, ומה הם התנאים הדרושים על-מנת שיינתן תוקף לוויתור על הגנת הסידור החלוף. לעניין זה כבר נפסק כי הוויתור על ההגנה חייב להיות מפורש. עמד על כך השופט טירקל, בקובעו:
"סבורני כי לשונו של סעיף 38(ג), סיפה, פשוטה כמשמעה, מחייבת את המסקנה שיש לפרש את המילים 'פורש בשטר המשכנתה' וגו' פירוש דווקני; לאמור, הסרת ההגנה מותנית בכך שהדבר ייאמר בשטר המשכנתא בלשון מפורשת ותוך אזכור מספרו של הסעיף, כמאמר הכתוב 'לפי סעיף זה'… גם בדיקת תכליתו של סעיף 38 תוך הקבלתו לסעיף 33(ב)(2) לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב], תשל"ב-1972, הנוקט אף הוא לשון דומה, מחייבת את המסקנה. מתוך סעיפים אלה משתמעת בבירור הכוונה שאדם שדירת המגורים שלו נמכרה מחמת דחקו לא יושלך לרחוב ולא יישאר ללא קורת גג מעל לראשו. כאן משתקף גם העיקרון עתיק היומין של המשפט העברי, המכיר בזכותו של הנושה לגבות את החוב בדרכי כפייה אך נזהר שלא 'למחוץ' את החייב (כמו, לדוגמה, בפסוק 'אם-חבל תחבל שלמת רעך עד-בא השמש תשיבנו לו; כי הוא כסותה לבדה, הוא שמלתו לערו במה ישכב…' (שמות, כב, כה-כו)). בידי הנושה ניתן אמנם הכוח למכור את דירת החייב ולפנותו ממנה, גם בלי להעמיד לרשותו סידור חלוף; אולם זהו היוצא מן הכלל, חריג שמותר להשתמש בו רק ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות. לפיכך יש לפרש את סעיף 38(ג), סיפה, בדרך שתגשים את מכלול מטרותיו של סעיף 38, תוך איזון נאות בין המטרות" (פרשת פי.אף.איי אסטבלישמנט הנ"ל [5], בעמ' 218).
מקובלת עליי עמדתו של השופט טירקל כי פרשנותו של חריג הוויתור המפורש צריך שתהא "דווקנית", וכי אין לעשות שימוש בחריג זה אלא "ביד קמוצה, בזהירות ובדקדקנות". בפרשת שפייזמן הנ"ל [2] הסתייגה השופטת דורנר מהילכת פי.אף.איי. אסטבלישמנט הנ"ל [5] והביעה את הדעה כי אין חובה לאזכר במפורש את מספר הסעיף, ככל שמדובר בהגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. לפסק-דינה הצטרפה השופטת פרוקצ'יה, ואילו השופט לוי העדיף לדחות את ההכרעה בסוגיה זו לעת מצוא והביע את השקפתו כי ההלכה שנפסקה בפרשת פי.אף.איי. אסטבלישמנט הנ"ל [5] "טרם נס ליחה" (שם, בעמ' 155). כאמור, הדיון בפסק-הדין שפייזמן [2] התמקד בהגנה הקבועה בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר. סעיף זה נתפס על-ידי רבים, ובהם השופטת דורנר, כמקנה הגנה רחבה מדי לחייב על חשבון זכויותיו הקנייניות של הנושה, בניגוד לסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל, המכונן איזון ראוי יותר (ראו דברי השופטת דורנר שם, בעמ' 151). ומכל מקום, החשוב הוא לטעמי לא האזכור המפורש של מספר הסעיף, כי אם הוויתור המפורש, הבהיר והנהיר על ההגנה, שהרי "…ספק רב… אם אזכור הסעיף, להבדיל מהתניה מילולית מפורשת בדבר הסרת ההגנה, מונע התחייבות בהיסח הדעת" (שם, בעמ' 153).
10. כך או כך, בענייננו קוימה הדרישה הטכנית בדבר אזכור מספרו של הסעיף. בהסכם ההלוואה נאמר (בסעיף 16.2), כי:
"המלווה מסכים ומצהיר בזה שהוא לא יהיה מוגן ביחס לנכסים הממושכנים לטובת המלווה בכל דרך וצורה שהיא בין בדרך של משכנתא, או משכון ו/או משכון זכויות חוזיות, ו/או בכל דרך אחרת וזאת כלפי המלווה לפי סעיף 33 מחוק הגנת הדייר (נוסח משולב) תשל"ב-1972, וכל סעיפים אחרים מאותו חוק ו/או לפי חוק ההוצאה לפועל, תשכ"ז-1967, סעיף 38 וסעיף 39 וכן סעיפים אחרים מאותו חוק ו/או לפי הוראות דין אחרות שתבואנה במקום ו/או בנוסף להוראות הנ"ל ו/או לפי כל חוק אחר, קיים או עתידי שעניינו הגנת הדייר או הוצאה לפועל".
ובשטר המשכנתה נכתב (בסעיף 10), כי:
"הממשכנים מסכימים ומצהירים בזה שהם לא יהיו מוגנים ביחס לנכסים הממושכנים כלפי המלווה, לפי סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), תשל"ב-1972, וכל סעיפים אחרים מאותו חוק ו/או לפי חוק הוצל"פ תשכ"ז-1967, סעיף 38, 39 ו/או לפי הוראות דין אחרות שתבואנה במקום ו/או בנוסף להוראות הנ"ל ו/או לפי כל חוק אחר, קיים או עתידי, שעניינו הגנת הדייר או הוצאה לפועל".
נשאלת אפוא השאלה אם בנסיבות המקרה הזה היה די בכך שהמערערת כללה בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה, שעליהם החתימה את המשיבה, את סעיפי הוויתור הללו, הנוקבים במספר שנושאת הגנת הסידור החלוף. כאן מקובלת עליי עמדתו של בית-המשפט המחוזי כי בנסיבות המיוחדות של המקרה הזה לא הייתה המערערת רשאית להסתפק בכך. היה על המערערת להוסיף ולהבהיר למשיבה כי עומדת לה הגנה מן הדין על בית מגוריה, וכי היא מוותרת עליה.
11. אכן, כלל הוא כי חזקה על אדם החותם על מסמך כי הוא קרא והבין את תוכנו. כך בכלל, וכך בוודאי מקום שמדובר בו בחתימה על מסמך כה מהותי, כגון שטר משכנתה (ע"א 1513/99 דטיאשוילי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [8]; ע"א 6645/00 עו"ד ערד נ' אבן [9]). אדם החותם על מסמך בלי שטרח לעיין בו לא יישמע, בדרך-כלל, בטענת Non Est Factum או בטענה דומה (וראו ע"א 1548/96 בנק איגוד לישראל בע"מ נ' לופו (להלן – פרשת לופו [10])). בענייננו, כפי שקבע בית-המשפט המחוזי, לא נסתרה חזקה זו ככל שמדובר בעצם משכון הדירה כבטוחה להחזרת ההלוואה. המשיבה ידעה והבינה כי כך היא עושה. קביעה זו של בית-המשפט המחוזי מבוססת על הראיות שבאו בפניו, ולמעשה היא אינה במחלוקת עוד. המחלוקת מתמקדת בגיזרה צרה יותר והיא אם ידעה המשיבה והבינה כי היא מוותרת על הגנת הסידור החלוף. בית-המשפט המחוזי השיב כאמור לשאלה זו בשלילה. במימצא זה אינני מוצא כל עילה להתערבות. העובדה כי בשטר המשכנתה מצויה הצהרה כללית של עורך-הדין של המערערת כי הסביר לצדדים "את מהות העסקה שהם עומדים לבצע ואת התוצאות המשפטיות הנובעות ממנה", וכי שוכנע "שהדבר הובן להם כראוי" – אין בה די כדי לחתור תחת קביעתו העובדתית האמורה של בית-המשפט המחוזי. לא ניתן להבין מהצהרה זו מה אכן נאמר ומה לא נאמר בעניין הגנת הסידור החלוף, ובית-המשפט הצביע על העדויות שמהן למד כי נושא זה לא הוסבר למשיבה. גם דברים שאמרה המשיבה בפני בית-המשפט המחוזי: כי אם לא תבוטל המשכנתה "אני אהיה זרוקה ברחוב", אינם יכולים ללמדנו דבר וחצי דבר על ידיעתה והבנתה בשעה שחתמה על ההסכם. והדברים ברורים.
12. הנה-כי-כן, המערערת, אשר ניסחה את הסכם ההלוואה (שהוא, לפי קביעתו של בית-המשפט המחוזי, בבחינת חוזה אחיד), הסתפקה באזכור "טכני" של סעיפי חוק הגנת הדייר וחוק ההוצאה לפועל. היא לא הוסיפה דבר בעניין זה – כך על-פי קביעת בית-משפט קמא – בעל-פה או בכתב. "קריאה תמה" של סעיפי הוויתור, אשר נוסחם הובא לעיל, אין בה כדי להעמיד אדם מן היישוב, שאינו משפטן, על מהות הוויתור שהוא עושה. למעשה, ספק אם אדם כזה מודע לעצם הזכות שעומדת לו. יטען הטוען כי לא על המלווה להעמיד את הלווה על זכויותיו. בלי לקבוע מסמרות ביחס לשאלה זו באופן כללי לא אוכל לקבל טענה זו בנסיבות המקרה שבפנינו. על המערערת הייתה מוטלת החובה – חובה של הגינות – שלא להסתפק בניסוח האחיד והסתום לעין הבלתי מקצועית, של סעיפי הוויתור. היה עליה להוסיף ולהבהיר – אם במסגרת המסמכים ואם על-פה – את דבר קיומה של הזכות לסידור חלוף ואת נפקות הוויתור עליה.
13. הפסיקה חזרה והדגישה את חובות הגילוי והנאמנות של בנק כלפי לקוחות ומקבלי שירות. כך למשל נפסק כי הבנק נושא בחובות גילוי מיוחדות כלפי ערבים, ובכללם הממשכן נכס כערובה לחיוב, הן מכוח סעיף 17א לחוק הבנקאות (שירות ללקוח), תשמ"א-1981, הן מכוח החובות הכלליות, הקבועות בדיני החוזים ובדיני הנזיקין (ראו: פרשת לופו הנ"ל [10]; ע"א 6899/97 פייבושביץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [11]). הבנק מחויב שלא להטעות את מקבל השירות וכן לגלות לו כל פרט בעל חשיבות לגבי השירות הניתן ולגבי הסיכונים הכרוכים בו (ראו ע"א 1570/92 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ציגלר [12]). הפסיקה הוסיפה ועמדה על חובתו של הבנק ליתן את השירות בנאמנות ובזהירות ראויה ולנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב בעת מילוי תפקידיו (ראו ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח [13]).
חובות אלה מקבלות משנה תוקף מקום שמדובר בו במוסד המעניק הלוואות חוץ-בנקאיות. אמנם, יש להישמר מפני התערבות-יתר בהלוואות שכאלה, בעיקר לאור ההכרה כי יש בהן כדי לענות על צורך אמיתי הקיים בשוק, לאמור מתן אפשרות לאנשים שאינם מסוגלים לקבל הלוואה במערכת הבנקאית, למצוא מזור-אשראי ממקור אחר. זאת ועוד, העובדה שמדובר כאן בהלוואות הניתנות למי שידו אינה משגת לקבל הלוואה בנקאית, משמיעה מניה וביה כי הלוואות אלה ניתנות בתנאים המשקפים את רמת הסיכון הגבוהה הגלומה בהן מבחינת המלווה (ראו דברי ההסבר להצעת חוק הסדרת הלוואות חוץ-בנקאיות, תשנ"ג-1993, בעמ' 116; וכן ראו רע"א 5888/95 קווי אשראי לישראל (ראשל"צ) בע"מ נ' וניני [14]). אלא ששיקולים אלה – חשובים ככל שיהיו – אינם עומדים לבדם. למולם ניצבים אינטרסים נוספים המטים את הכף לעבר הקפדה מיוחדת על ההגנות הקנויות ללווים בהלוואות חוץ-בנקאיות. מערכת היחסים בין הלווה, הזקוק – לעתים באופן נואש – להלוואה ואינו יכול להשיגה אלא בדרך חוץ-בנקאית, לבין המלווה פותחת פתח לניצול לרעה של הבדלי הכוח ושל הפער ביכולת המיקוח. הותרת הלווה בלא מערכת של הגנות סטטוטוריות כפי שהן מפורשות בפסיקה עלולה להרבות מצבים שבהם ייכנסו הלווים למערכות יחסים חוזיות חד-צדדיות, בלתי הוגנות ובלתי יעילות. לווים אלה עלולים לשקוע עד מהרה בבוץ תובעני וטובעני שאין ממנו מוצא.
14. האיזון בין השיקולים האמורים נעשה, בין היתר, במסגרת הוראות חוק הלוואות חוץ-בנקאיות. חוק אחרון זה מטרתו למשל לקבוע "…שיעור מרבי לריבית בהלוואות שאינן בנקאיות ובדרך זו, למנוע ממלווים, שאינם תאגיד בנקאי מורשה ומפוקח, לנצל את מצוקתם של צרכנים שאינם בעלי כוח מיקוח, ועקב כך מסכימים ללוות כספים בתנאים בלתי סבירים" (דברי ההסבר הנ"ל, בעמ' 116). בסעיף 3 לחוק נקבעה חובתו של המלווה ליתן ללווה, עובר לחתימה, עותק של הסכם ההלוואה והזדמנות סבירה לעיין בו. על המלווה – כך מוסיף הסעיף וקובע – לגלות ללווה, במסגרת הסכם ההלוואה, פרטים שונים, ובכלל זה סכום ההלוואה, הסכום שקיבל הלווה בפועל, פרטים בדבר הריבית וההצמדה, שיעור העלות הממשית של האשראי, הצעדים שרשאי המלווה לנקוט בשל אי-תשלום במועד, שיעור ריבית הפיגורים ועוד.
15. לצד חובת הגילוי הספציפית, הקבועה בחוק הלוואות חוץ-בנקאיות, עומדות חובות הגילוי המעוגנות בדין הכללי. באמצעות חובות אלה, אשר תוכנן הספציפי נקבע, מטבע הדברים, ממקרה למקרה, ניתן לחתור להשגת תוצאה צודקת ויעילה. תוכנן של חובות אלה מושפע מן העקרונות המנחים את שיטתנו המשפטית, ובכלל זה זכויות האדם (וראו א' ברק פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית [20], מעמ' 649). היקף חובת הגילוי מושפע מסוג הלקוח שבו מדובר ומכלל הנסיבות (לחובת הנאמנות של בנק, ראו ע"א 7424/96 בנק המזרחי בע"מ נ' חברת אליהו גרציאני (1988) בע"מ [15]).
מקום שמדובר בו במלווה חוץ-בנקאי המנסח את ההסכם ומצוי בעמדת מיקוח עדיפה, יכול שתקום לו חובה לגלות ללווה או לערב, גילוי מלא ומפורש, כי עומדת לו זכות להגנת בית המגורים, וכי המשכנתה כרוכה בוויתור על זכות זו. מידע זה, למותר לציין, מצוי בידי המלווה, והוא לא טרח בהשגתו. המידע עשוי שלא להיות מצוי בידיו של הלווה, אך הוא בוודאי מהותי ביותר מבחינתו. הלוא מדובר, כפי שפירטנו לעיל, בזכות יסוד של הפרט ובאינטרס חברתי רב-חשיבות. אין כל טעם המצדיק בכגון דא כי המלווה ייהנה מפירות חוסר המודעות וחוסר ההבנה של הלווה (השוו A.T. Kronman “Mistake, Disclosure, Information, and the Law of Contracts” [22]). אם קיימת אפשרות להעניק את ההלוואה בלא ויתור על הזכות לסידור חלוף – ולוּ במחיר של הרעה בתנאים האחרים של ההלוואה (כגון הגדלת שיעור הריבית) – יש להביא אפשרות זו בפני הלווה או הערב. אם אפשרות זו אינה על הפרק, עדיין יש להקפיד שמשמעות הוויתור תהא נהירה וגלויה, ושהבחירה לוותר תהא מושכלת ומפורשת. זו הייתה חובתה של המערערת במקרה שבפנינו. בית-המשפט המחוזי קבע, וקביעה זו עומדת בעינה, כי בחובה זו – הנובעת בענייננו מסעיף 38 עצמו ומן החובות הקבועות בחוק החוזים – היא לא עמדה.
ודוק, ייתכנו מקרים שבהם ישתנה היקפה של חובת הגילוי, למשל מקום שבו מסתייע הלווה בייעוץ משפטי בעת שהוא מעמיד את דירתו כערובה לחיוב, או מקום שבו אין יתרון כלכלי או אחר למלווה על פני הלווה. כאמור, אין זה המקרה שבפנינו.
16. התוצאה היא כי אינני רואה עילה להתערב במסקנתו של בית-המשפט המחוזי כי מימוש המשכנתה חייב להיעשות בכפוף להגנה הקבועה בסעיף 38 לחוק ההוצאה לפועל. כאן עליי להתייחס לטענה נוספת של המערערת והיא כי ההסדר שהושג בין הצדדים במסגרת הבקשה לעיכוב ביצוע שטר המשכנתה – הסדר שקיבל תוקף של החלטה – מבהיר כי המשיבה ויתרה במודע על הגנת הסידור החלוף. טענה זו אין בה כל ממש, ודינה להידחות ולוּ מן הטעם שאין בהסדר ובהחלטה המאשרת אותו כל התייחסות להגנת הסידור החלוף, אלא רק לאפשרות כי אם לא תעמוד המשיבה בתנאי ההסדר, תוכל המערערת להמשיך בהליכי ההוצאה לפועל של המשכנתה. אלא שברי כי אין בכך כדי לשלול, מניה וביה, את האפשרות כי הליכים אלה ייעשו בכפוף להגנת הסידור החלוף, וכך אכן הורה בית-המשפט המחוזי בפסק-דינו הסופי.
ההוראות המקפחות
17. בית-המשפט המחוזי ראה לנכון להורות על בטלות מקצת הסעיפים שבהסכם ההלוואה מתוך שסבר כי מדובר בתניות מקפחות בחוזה אחיד. בית-המשפט המחוזי היה ער לקושי המתעורר לנוכח העובדה כי המשיבה לא עתרה – למצער לא במפורש – לסעד מסוג זה, אולם בית-המשפט הביא לעניין זה מדבריה של השופטת בן-פורת, אשר ראוי לצטטם גם כאן:
"האם מוסמך בית המשפט ליתן סעד שלא נתבקש לתתו? דומה, שהתשובה העקרונית לשאלה זו הינה חיובית. בע"א 359/79, בעמ' 715, קובע השופט
י' כהן כי 'בדרך כלל, העיקרון הוא שבית המשפט לא יפסוק לטובת התובע סעד, אותו הוא לא ביקש… אולם ישנם מקרים, אם כי אלה מקרים יוצאי דופן, שבית המשפט אף בשלב של ערעור נותן לתובע סעד, שאותו לא ביקש, אם הסעד נובע באופן ישיר מהסעד העיקרי, אשר נתבקש בכתב התביעה – וזה בדרך של תיקון כתב-תביעה, אף בשלב של ערעור ולפעמים אף בלי צורך בתיקון כתב-תביעה'… הלכה זו אוזכרה בהסכמה בע"א 67/84, בעמ' 769 לאמור כי 'כלל נקוט בידינו, כי אין ליתן לתובע סעד, אותו לא ביקש, אך כלל זה אינו כלל מוחלט'.
ההלכות העולות במקובץ מפסקי הדין הנ"ל הינן, כי בית המשפט יושיט סעד שלא נתבקש לתתו, אם כל העובדות, הנחוצות לצורך הכרעה בעניין אותו סעד, הובהרו למעלה מהנחוץ, ואין טעם להמשיך בהתדיינות בין הצדדים. ללא נסיבות אלו תהווה הענקת סעד כאמור עילה להתערבות ערכאת הערעור כדי לקבוע, אם בדידן נתקיימו תנאים אלו" (ע"א 253/84 ספיר נ' ספיר [16], בעמ' 18).
בנסיבות העניין סבר בית-משפט קמא כי מסיכומי המשיבה עולה שהיא חפצה כי בית-המשפט יבחן גם את חוקיותו ותקינותו של הסכם ההלוואה, ומכל מקום, כך קבע, סעד זה נובע מטבע הדברים מן הסעד המבוקש, קרי ביטול המשכנתה. זאת ועוד, בית-המשפט הבהיר כי מלוא המסכת העובדתית הדרושה להכרעה בעניין סעד זה מצויה בפניו. וכך הסביר זאת בית-המשפט המחוזי:
"במקרה בו עסקינן העלתה המבקשת [המשיבה] טענות שונות כנגד תקינותו של חוזה ההלוואה, אולם בד בבד בכתב המרצת הפתיחה ביקשה רק את סעד מחיקת המשכנתא והערבות. עם זאת, באשר לסעדים שעניינם מחיקת מי מתניות חוזה על בסיס עילה מכוח דיני החוזים האחידים, שמבחן הקיפוח בו הנו מבחן אובייקטיבי, שאינו מחייב ראיות בדבר הכוונות או הציפיות הסובייקטיביות של הצדדים לחוזה, הוגשה מלוא המסכת הראייתית הנדרשת…
לפיכך לא תהיה בבחינת העילות המשפטיות מכוח דיני החוזים האחידים משום פגיעה בזכותה של המשיבה להביא ראיות לסתירת טענות שהועלו כנגדה, שכן כל הראיות הרלוונטיות כבר הוגשו, נסיבות כריתת החוזה הובהרו, זהות הצדדים ויחסי הכוח ביניהם ברורה, הידע המקצועי והמיומנות העסקית של הצדדים בהירה, הרקע הכלכלי לחוזה נהיר, נוסח החוזה הוגש כראייה ע"י המשיבה עצמה וכמו כן נסיבותיו הכלליות של חוזה מטיפוס זה הובהרו לבית המשפט".
אין להתערב במסקנות אלה, כמו-כן אין להתערב בקביעתו של בית-משפט קמא כי החוזה שבו קא עסקינן הוא חוזה אחיד, המכיל תניות מקפחות. לעניין זה אין לי אלא לצטט מדבריו הנכוחים של בית-המשפט, לאמור:
"המדובר במבקשת שחתמה כערבה בחוזה הלוואה של בנה על סכום של 250,000 ₪ ובעקבות פיגור בביצוע התשלומים מצאה עצמה נדרשת להחזיר באמצעות הוצאת דירתה למכירה, לאחר תקופה של 14 חודשים מיום קבלת ההלוואה, סכום של כ-480,500 ₪, סכום שאינו כולל את 60,000 ₪ שכבר שולמו!
פער עצום זה בין סכום ההלוואה לבין החוב, כמו גם הדרישה החוזית בדבר חתימה על שטרי חוב בסכום דמיוני, בנסיבות העניין, בגובה של
1,740,000 ₪, שנדרשה המבקשת לתת בעבור ההלוואה, חייבים להביא כל אדם בר-דעת להרים לא גבה אחת אלא גבותיים ולשאול כיצד יתכן כדבר הזה?
התשובה לתהייה זו מופיעה, שחור על גבי לבן, בתניות חוזה ההלוואה שאת חלקן לא נותר אלא לכנות דרקוניות. אשכול התניות שבחוזה מגבש את הסכום השערורייתי אותו נדרש הלווה לשלם ואותו נדרשת המבקשת לפרוע באמצעות מכירת דירתה".
בית-המשפט המחוזי קבע אפוא כי מקצת התניות בחוזה הן תניות מקפחות, עם זאת נמנע בית-המשפט המחוזי מלשמוע את טענותיה של המערערת לגבי אותן תניות עצמן. המערערת סבורה כי יש ביכולתה להציע צידוקים לקיומן של התניות שבהן ראה בית-המשפט כמקפחות. לפיכך נראה כי יהיה ראוי להחזיר את הדיון לבית-המשפט המחוזי לצורך כפול: ראשית, על-מנת לשמוע טענות באשר לקיפוח הטמון בתניות ההסכם בלא צורך להביא ראיות נוספות ועל-מנת ליתן פסק-דין משלים בהתאם. שנית, על-מנת להשלים את פסק-הדין בדרך של התייחסות לשאלה אם קיימת נפקות, במקרה שבפנינו, גם להוראת סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, שאם לא כן, ממילא אין נדרשת התייחסות להוראה זו. ואם כן – תבוא לכך התייחסות מפורשת בפסק-הדין המשלים. אנו פטורים, היום, מליתן דעתנו על כך.
סוף דבר
התוצאה היא שהדיון יוחזר לבית-המשפט המחוזי על-מנת שייתן פסק-דין משלים בנוגע לשני העניינים האמורים. לגבי יתר הסוגיות, הערעור נדחה. המערערת תישא בהוצאות המשיבה ובשכר טרחת עורך-דינה, בסכום של 25,000 ש"ח.
השופטת מ' נאור
אני מסכימה.
השופטת (בדימוס) ד' דורנר
לדעתי, יש להבחין – לעניין המגבלות המוטלות על מימוש משכנתה – בין ההגנה הניתנת בסעיף 33 לחוק הגנת הדייר [נוסח משולב] (להלן – חוק הגנת הדייר), לבין ההוראה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל.
סעיף 33 לחוק הגנת הדייר מגן על בית המגורים של החייב גם אם הוא עולה בערכו עשרת מונים על דיור סביר, וגם אם, כדברי השופטת שטרסברג-כהן, מושא המשכנתה הוא דירת פאר (רע"א 3295/94 הנ"ל (להלן – פסק-דין פרימנגר [4]), בעמ' 123). ואילו סעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל מונע השלכתו של החייב, שנותר – לאחר מימוש המשכנתה – ללא קורת גג, לרחוב.
את ההוראה הראשונה יש לפרש בצמצום ובדווקנות. ראו: פסק-דין פרמינגר [4]; ע"א 1679/01 הנ"ל [2], בעמ' 154-151. אך את ההוראה בחוק ההוצאה לפועל יש לפרש, ככל הניתן, בהרחבה. הפירוש המרחיב מתחייב מדיני ההוצאה לפועל ומדיני פשיטת רגל, המותירים בידי החייב מינימום רכוש בלבד. כך ההוראה בדבר הבטחת מקום מגורים מינימלי שבסעיף 38 לחוק משתלבת בסעיף 22 לחוק ההוצאה לפועל, הקובע שורה של פריטים – מצרכי מזון, פריטי לבוש ומכשירים החיוניים לעבודת החייב – המבטיחים את אותו קיום מינימלי הדרוש לאדם לשם שמירה על זכותו היסודית לכבוד. במקביל פירוש מרחיב זה מגשים את האינטרס החברתי-הכלכלי לאפשר לחייב לשקם עצמו ועל-ידי כך גם למנוע את הצורך בתמיכה בו ובמשפחתו באמצעות כספי הציבור. עמד על-כך א' רייכמן:
"…יש ענין לחברה בהתאוששותו של אדם שכשל מבחינה כלכלית כדי שיוכל לחזור ולתפקד כאדם בעל כבוד עצמי, לא יפול למעמסה על קופת הציבור ויתכן שיוכל אף לפרוע בעתיד אותם חובות שאין הוא עומד בהם עתה. לשם השגת מטרות אחרונות אלו יש להשאיר לחייב מינימום מסוים של אמצעי קיום ושיקום" (א' רייכמן "בעל מקרקעין ההופך לדייר מוגן – הצורך בשינוי הדין" [21], בעמ' 154).
הנה-כי-כן, פגיעה חמורה מדי בחייב תביא לפגיעה בכלל הציבור, ובכללו גם בציבור הנושים. נוסף על כך – וזה עיקר – להגנה על קיומו המינימלי של החייב אף ערך חברתי, שעליו החברה מוכנה לשלם גם מחיר חברתי, שכן הלכה היא, כי "לזכות יסוד, מעצם מהותה, יש מחיר חברתי. מקום שבו למימושו של אינטרס אין כל מחיר, אין משמעות לעיגונו בזכות, ולא כל שכן בזכות יסוד חוקתית" (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל [17], בעמ' 645).
מכאן שההוראה בסעיף 38(א) לחוק ההוצאה לפועל הייתה צריכה להיות קוגנטית, אלא שחוק ההוצאה לפועל, שהתקבל כאמור בשנת 1967, לפני חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, איפשר, בסעיף 38(ג) שבו, את ההתנאה עליה, ודינו של סעיף זה נשמר. וכך, למרבה הצער, השימוש באפשרות להתנות על הוראה זו הפכה במהרה לשיגרה; היא נוצלה בטופסי המשכנתה, המנוסחים על-ידי הבנקים ועל-ידי מלווים גדולים אחרים, וההוראה הפכה לאות מתה אף כי ברי שיש בהתניות אלו כדי לפגוע בכבוד האדם מעבר למידה הדרושה.
אכן, גם את הדין שנשמר יש לפרש ברוח הוראות חוק היסוד. ראו: בג"ץ 906/95 שמואלביץ נ' מדינת ישראל [18], בעמ' 194; בש"פ 537/95 גנימאת נ' מדינת ישראל [19], בעמ' 375, 419-418. אלא שלנוכח קביעה מפורשת בחוק של אפשרות ההתניה, כל שניתן הוא להבטיח בדרך של פרשנות כי אמנם הלווה מבין היטב את התנאי שישאיר אותו ללא קורת גג אם המשכנתה לא תיפרע ומסכים לו.
כפי שהראה חברי השופט ריבלין, כך לא נהגה המערערת. אשר-על-כן אף אני סבורה כי ההגנה שבסעיף 38(א) חלה בענייננו. כן אני מסכימה לפסק-דינו של חברי בכל הנוגע להוראות המקפחות, שבגדרו כאמור מוחזר פסק-הדין לבית-המשפט המחוזי לצורך מתן פסק-דין משלים.
5129371הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט ריבלין.
ניתן היום, כ"ח באדר תשס"ד (21.3.2004).
מיני-רציו:
* הוצאה לפועל – עיקול – סידור חלוף
התנאים הדרושים על-מנת שיינתן תוקף לוויתור על הגנת הסידור החלוף – הצורך בוויתור מפורש ובהיר – חובת מלווה חוץ- בנקאי להבהיר ללווה את הגנת הסידור החלוף ואת נפקות הוויתור עליה – בנפרד מציון הוויתור בהסכם ההלוואה ובשטר המשכנתה.