חובת ההוכחה בתביעה

בית המשפט השלום א 34907/05
בתל אביב בפני כב' השופט משה סובל

התובעת: נעמי שבח ת.ז 030574032
ע"י ב"כ עוה"ד רוסטוביץ ואח'
מרחוב תוצרת הארץ 16, תל אביב
טל: 03-6954111; פקס': 03-6954112

-נגד-

הנתבעים: 1. חנה ציפור ת.ז 001245943
2. שמואל ציפור ת.ז 002647493
ע"י ב"כ עוה"ד אבי ענתבי ו/או נעמה אסולין
מרחוב עמינדב 17, תל אביב 67067
טל: 03-5612287; פקס': 03-5624573

לפסק-דין בשלום (06-10-16): תא 34907/05 שבח נעמי נ' חנה ציפור שופטים: סובל משה
סיכומים מטעם הנתבעים

הנתבעים מתכבדים להגיש את סיכום טענותיהם לבית המשפט הנכבד.
בית המשפט הנכבד מתכבד לדחות את תביעה של התובעת ולחייבה בהוצאות ושכר טרחת עורך דין בצרוף מע"מ.
א. פתח דבר:
1. בפתח הדברים יש לדייק ולחדד את מהותה של תביעת התובעת, הגם שעיתים נעשו ניסיונות לטשטש את זהותה. ייאמר כבר עתה כי מהות התביעה הבלעדית והיחידה של התובעת הנה תביעת סעיף הפיצוי המוסכם בסך 25,000 $ ארה"ב (עשרים וחמישה אלף דולר ) המופיע בהסכם המכר בין הצדדים מיום 6.3.2000 הא ותו לא.
2. השאלה היחידה אשר צריך אדם לשאול עצמו, וכפי שיפורט באריכות להלן, הנה האם ביום חתימת ההסכם ולא כיום בראיית חכמים ליום אתמול, היתה התובעת והיא בלבד, נמנעת מלהתקשר בהסכם לרכישת הדירה בשל אי-רישום הבית המשותף בפרק זמן מוגדר. אין עסקינן בשאלה מהו הזמן הסביר והאובייקטיבי לרישום זכויות בלשכת המקרקעין, או באומד דעתם של הצדדים המקורבים לתובעת, קרי בנה ו/או יועץ הסתרים שלה עוה"ד רוסטוביץ, אלא בתובעת בלבד תוך בחינת השאלה הסובייקטיבית .

התובעת בתביעתה, נשענת על סעיף 13 להסכם המכר, לפיו:
"כל צד שיפר או לא ימלא כל תנאי או כל התחייבות עיקריים לפי הסכם זה, יהא מחוייב לשלם לצד האחר, דמי נזיקין קבועים והמוערכים מראש בסכום השווה 25,000$…."[ההדגשה הוספה א.ע].

הנתבעים טוענים כי ההוראה הקבועה בחוזה המכר, לפיה רישום הבניין בו נמצאת הדירה בפנקס בתים משותפים לא יאוחר מיום 5.2.2002 אינה תנאי או הוראה עיקרית, וזאת מן הטעמים שדלהלן.
ב. העובדות
3. הנתבעים הנם זוג קשישים בני למעלה משמונים שנה, בעליה לשעבר של מחצית החלקה ברחוב היסמין 9 בעיר רמת גן, הידועה גם כחלקה 618 בגוש 6181.
4. ביום 29.6.1994 התקשרו הנתבעים בעסקת קומבינציה (להלן: "הסכם הקומבינציה") עם חברת מ.מגן אינטרנשיונל חברה לבנין והשקעות בע"מ (להלן: "הקבלן"), במסגרתה קיבלו שתי דירות בבית המגורים העתידי. אחת מדירות הנ"ל שימשה ומשמשת למגורי משפחת הנתבעים, ואילו את הדירה השניה אשר ממוקמת בקומה הרביעית בבניין, בעלת כיוונים מזרח וצפון, הכוללת חניה ומחסן (להלן: "הדירה"), התכוונו למכור לצד ג'.
5. במסגרת הסכם הקומבינציה, התחייב הקבלן בסעיף 26(א)(1) להסכם, כי הבניין יירשם כבית משותף תוך 36 חודשים מיום קבלת תעודת גמר ו/או מיום סיום ביצוע חלוקה ואיחוד, לפי המאוחר מביניהם, כמו כן בסעיף 30 להסכם הקומבינציה נקבע מפורשות, כי היטל ההשבחה ישולם על ידי הקבלן והקונה, "כך שהמוכר (הנתבעים, א.ע) לא ישלם היטל השבחה כלשהו".
העתק צילומי של הסכם הקומבינציה מצ"ב ומסומן כנספח "1".
6. ביום 6.3.2000 התקשרו הנתבעים בהסכם למכירת הדירה עם התובעת, הגב' נעמי שבח (להלן: "הסכם המכר"). במסגרת ההסכם הוצהר, כי טרם בוצע צו בתים משותפים, וכי הדירה טרם נרשמה בלשכת רישום המקרקעין בפנקס הבתים המשותפים על-שם המוכר, וכי כל עניין רישום הבניין בו נמצאת הדירה בפנקס בתים משותפים יסתיים לא יאוחר מיום 5.3.2002.
בנוסף, נקבע בהסכם המכר,כ י אישור על פטור מהיטל השבחה יומצא לקונה עד למועד בו יירשם הבניין כולו על-שם הדיירים בלשכת רישום המקרקעין, ולא יאוחר מיום 5.3.2002
העתק צילומי של הסכם המכר מצ"ב ומסומן כנספח "2".
7. הצהרה זו ברישא הסכם המכר, נסמכה על הסכם הקומבינציה של המבקשים עם הקבלן, בו התחייב האחרון לרישום הבניין כבית משותף במסגרת הזמן של שלוש שנים מיום תעודת הגמר ו/או מיום ביצוע חלוקה ואיחוד, לפי המאוחר מביניהם (ראה סעיף 26(א)(1) לנספח 1 כאמור).
8. בפועל, עד ליום זה, נמנע הקבלן מלרשום את הבניין כבית משותף, כאשר אף דירתם האישית של הנתבעים כלולה בבניין זה.
9. התובעת מעולם לא פנתה אל הנתבעים בכתב בעניין זה, כאשר לראשונה עלתה טענה בעניין המצאת האישורים הנדרשת עפ"י הסכם המכר, ביום 24.3.2004, בצורת מכתב של בנה של המבקשת, מר יוסי עפרוני, לעו"ד רמי בובליל, עורך הדין המשותף של הצדדים, בו שואל אותו הראשון, בדבר המצאת האישורים הנדרשת עפ"י ההסכם, להבדיל אלפי הבדלות משאלה בדבר רישום הבית המשותף. רוצה לומר, אפילו אז במרץ 2004, שנתיים לאחר המועד הנקוב בהסכם לרישום הבית המשותף, לא עלה נושא רישום הבית המשותף, אלא המצאת האישורים, כך שקשה יהיה לומר כי ביום 6.3.2000, עניין רישום הבית היה מהותי, אם אפילו לא עלה במכתב ראשון שנשלח ארבע שנים מאוחר יותר וכפי שיורחב בעניין להלן.
העתק צילומי של מכתב המבקשת מצ"ב ומסומן כנספח "3".
10. אגב, זה המקום לציין, כי ביום 26.6.06, לאחר שניתנה לעו"ד בובליל הנחיה מטעם הנתבעים לשלם את היטל ההשבחה בגין הנכס לעיריית רמת-גן, תחת מחאה, שילם האחרון את היטל ההשבחה, חרף חובתו של הקבלן לשלם את ההיטל וחרף העובדה כי תשלום היטל ההשבחה לא יקדם את הרישום, מאחר והקבלן טרם שילם את מס השבח.
העתק צילומי של קבלת התשלום מצ"ב ומסומן כנספח "4".
11. עובר לחתימת הסכם המכר, התובעת, אשר לה הכרות רבת שנים עם הנתבעים, חיזרה אחריהם תקופה ארוכה לשם רכישת דירתם וזאת משום שחפצה לגור בסביבת המגורים ברח' היסמין, שם גרה שנים ארוכות ומשום הקרבה לאחותה אשר רכשה דירה בבנין מול הבית ברח' היסמין 9.
12. התובעת הגיעה לדירה לפחות חמש פעמים טרם הרכישה על מנת לשכנע את נתבעים למכור לה את דירתם, כאשר המחיר ומועד מסירת החזקה, היו הפרטים היחידים שעמדו מול עיניה ומעולם לא אמרה כי לא תרכוש את הדירה בשל העובדה כי טרם נרשמה בלשכת רישום המקרקעין. בתחילה ביקשה לרכוש את הדירה במחיר של 240,000$ ארה"ב, אולם משהתעקשו הנתבעים על המחיר של 260,000$ ארה"ב, הסכימה לשלמו, אולם גם במעמד חתימת ההסכם, ביקשה וקיבלה לבסוף הנחה של 3,000$ ארה"ב.
13. בנה של התובעת, מר יוסי עפרוני, ביקר בדירה פעם אחת, כאשר מעולם לא טען בפני הנתבעים, כי רישום הדירה בלשכת רישום המקרקעין הנו פרט מהותי והכרחי לקיום העסקה, ואף כאמור דבר זה לא עלה על דעתו במכתב ששלח ארבע שנים אחרי לעו"ד בובליל.
14. עורך הדין המשותף של הצדדים היה עו"ד רמי בובליל, אשר ניסח את ההסכמים. לתובעת היה אף עורך דין "סתרים" עו"ד רוסטוביץ אשר ייעץ לה לגבי ההסכם אותו ניסח עו"ד בובליל. אגב, בא כוחה של התובעת הנו עו"ד ממשרדו של עו"ד רוסטוביץ , אולם עו"ד רוסטוביץ אשר היה בקיא בפרטי המקרה ועדותו היתה מאירה את הנסתר, משום מה נמנע לחלוטין מליתן עדות, כאשר לעניין זה, נקבע בע"א 240/77 (כרמל בע"מ נ' פרפורי), כי אי הזמנת עד על ידי צד שהיה אמור להזמינו, יוצרת הנחה לרעת אותו צד.
בעא 2275/90 בנין דור בע"מ נ' פרץ רוזנברג פ"ד מז(2) 605, כבר נקבע:
"כך דין אף במקום שצד למשפט נמנע מהעיד עד פלוני, שעה שבנסיבות העניין היה מקום להעידו. ובדברי השופט גולדברג בע"א 465/88 הבנק למימון ולסחר בע"מ נ' מתתיהו ואח' [6], בעמ' 658:
"אי-הבאתו של עד רלוואנטי מעוררת, מדרך הטבע, את החשד, כי יש דברים בגו וכי בעל הדין, שנמנע מהבאתו, חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה שכנגד".
וראה עוד האסמכתאות הנזכרות שם, בעמ' 658- .659וכן הדברים שנאמרו בע"א 548/78 שרון ואח' נ' לוי [7], בעמ' 760:
"…כלל נקוט בידי בתי המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל-דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה, שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו, ואין לכך הסבר סביר, ניתן להסיק, שאילו הובאה הראיה, הייתה פועלת נגדו. כלל זה מקובל ומושרש הן במשפטים אזרחיים והן במשפטים פליליים, וככל שהראיה יותר משמעותית, כן רשאי בית המשפט להסיק מאי-הצגתה מסקנות מכריעות יותר וקיצוניות יותר נגד מי שנמנע מהצגתה".
ראה עוד ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ [8], בעמ' 602- 603(מפי השופט מלץ).

15. לנתבעים לא היתה כל ידיעה למעורבותו של עו"ד רוסטוביץ וככל הנראה גם לעו"ד בובליל, העו"ד המשותף לא היתה כל ידיעה למעורבותו של עו"ד רוסטוביץ, וזאת משום העובדה כי התובעת לא הצהירה על כך וכן כי לא הציגה תכתובות בין השניים.
יובהר, כי העו"ד המשותף לצורך החתימה על הסכם המכר, רמי בובליל היה זה שגם ייצג את הקבלן ואמור היה, בתקופה הרלוונטית לחתימה על ההסכם, לרשום את הבית כבית משותף. התוספת בהסכם הנוגעת לרישום הבית כבית משותף, נעשתה ככל הנראה ביוזמתו מתוך ידיעתו האישית כי הוא זה שירשום את הבית כמשותף, תוך פרק הזמן הנקוב.
16. לימים הסתכסכו, הקבלן ועו"ד בובליל, כאשר האחרון חדל מלייצגו ועל כן ככל הנראה התעכב רישום הבית המשותף.
17. ברור כי אם הנתבעים היו יודעים שרישום הבית המשותף הנו תנאי עיקרי, מה שלא הוגדר בהסכם ככזה, המזכה את הגב' שבח בפיצוי מוסכם של 25,000$ במקרה של אי-רישום במועד, הרי שלא היו לוקחים בשום מקרה את הסיכון וחותמים על ההסכם, מפני שקיום תנאי זה לחלוטין אינו בשליטתם.
18. הגב' שבח על מנת ליצור מצג כאילו רישום הבית המשותף היה פרט מהותי, הציגה טיוטת הסכם ראשונית ללא סעיף זה. אולם יובהר, כי בהסכם החתום לעומת טיוטת ההסכם שהציגה הגב' שבח, ישנן עשרות תוספות, אשר רישום הבית כבית משותף הנה רק אחת מהן וכלל אינו מוגדר ו/או מהווה תנאי עיקרי להסכם.
19. כעולה מעיון בטיוטת ההסכם, יש כמובן שינוי במחיר, כמו כן יש הצהרות לעניין מיקומה המדוייק של הדירה, היות הדירה חלק מעסקת קומבינציה, תוך ציון המגרשים ובעלי החלקות, הקדמת תשלומים, אופן ביצוע התשלום ליחיד המוכרים. כמובן שאם אכן היה מדובר בפרט מהותי, הרי ששינוי הטיוטא היתה ההזדמנות של הגב' שבח "להכריז" עליו ככזה, אולם היא לא עשתה כן, ועל כן חזקה שהוא לא היה פרט מהותי מבחינתה.

ג. הראיות
20. בראש ובראשונה יש לזכור נטל ההוכחה היה ונשאר על התובעת, ככל הידוע "המוציא מחברו עליו הראיה" (ע"א 5578/93 נדב ראובן נ' נדב מאיר סרגובי, הנאמן על נכסי פושט הרגל אילעזר, מט(2) 459).
"המוציא מחברו עליו הראיה" הינו כלל בסיסי כדין האזרחי, ובאופן רגיל מוטלים על התובע בתביעה אזרחית גם נטל השכנוע וגם נטל הבאת הראיות, אלא אם כן נקבעת בחוק חזקה הפוכה. על התובע, שנטל ההוכחה מוטל עליו, להוכיח את תביעתו מעבר למאזן ההסתברות, היינו מעבר לסבירות של 50%". (עא 192/85 קצין התגמולים נ' פרומה הכט פ"ד מד(3) 646)
21. משמעותה של חובת הראיה היא הבאת ראיות הדרושות להוכחת כל היסודות המקימים את עילת התביעה, במידה הדרושה לביסוס פסק דין לזכות התובעת התובעת לא הצליחה להרים את נטל זה ולו במעט ועל כן דין תביעתה להדחות כפי שיפורט להלן.
22. תצהירי עדות ראשית שהוגשו מצד התובעת להוכחת תביעתה, הנם שלה עצמה וכן של בנה מר יוסי עפרוני. באופן מפתיע, התובעת נמנעה מלהגיש תצהיר עדות של עוה"ד רוסטוביץ, אשר לדבריה היה זה שיעץ לה (סעיף 6 לתצהירה) "לא להתקשר בחוזה המכר לרכישת הדירה אם לא תינתן במסגרת חוזה המכר התחייבות מפורשת של המוכרים בגין אחריותם שעד לתאריך נקוב וידוע מראש תרשם בטאבו הדירה על שמי."
23. לבד מהעובדה, כי בעקבות עצתו זאת של עו"ד רוסטוביץ, לא בוצע בפועל כל תיקון בהסכם אשר מגדיר את ההתחייבות הזאת כתנאי שהוא "הרג ובל יעבור" קרי תנאי עיקרי או יסודי של ההסכם, הרי ההמנעות מלהזמין את עו"ד רוסטוביץ לעדות בעניין זה, מעלה חשד כי לא היו דברים מעולם. מה פשוט יותר היה לקבל את עדותו של עו"ד רוסטוביץ האומר בגאון, כן ייעצתי לה לא להתקשר בהסכם, אם לא יהיו מועדים מוגדרים בהסכם לרישום הבית המשותף, אולם נראה הדבר כי עו"ד רוסטוביץ ביקש להמנע מאמירה נחרצת שכזאת שככל הנראה מעולם לא התקיימה.
24. התובעת יכלה גם להזמין לעדות את עו"ד רמי בובליל, עורך הדין המשותף של הצדדים, אשר יוכיח את טענתה כאילו התעקשה כי מועד רישום הבית המשותף, יהיה תנאי הכרחי לקיומו של ההסכם, אולם נמנעה מלעשות כן וסיבותיה עימה. בראשית הוזמן עו"ד בובליל ע"י הנתבעים לעדות במסגרת הליך ההוכחות, אולם משראו הנתבעים כי התובעת עצמה הודתה בעדותה וכפי שיוצג להלן, כי מועד רישום הבית כמשותף לא היה תנאי הכרחי מבחינתה במועד חתימת ההסכם, הרי שעדותו של עו"ד בובליל אשר נקבעה למועד עתידי, נראתה מיותרת והם הודיעו לבית המשפט כי הם מוותרים עליה.
25. טרם ההודעה לבית המשפט, ניתנה הזדמנות לתובעת בעצמה להזמין את עו"ד בובליל לעדות, אולם היא ויתרה על זכותה זאת, ככל הנראה כי ידעה שעדותו של עו"ד בובליל לא תאשר את גרסתה.
מצ"ב הודעת פקסימליה לב"כ התובעת ומסומנת כנספח "5".
מצ"ב העתק ההודעה המשותפת לבית המשפט ומסומנת כנספח "6".
26. מהמקובץ עולה תמונה כי מועד רישום הבית המשותף היה תנאי ככל תנאי ההסכם ולא תנאי עיקרי כלשון ההסכם, למרות שבמועד החתימה על ההסכם לא היה מדובר בתנאי שהעדרו יסכל את חתימת ההסכם ולראיה לא נרשם ככזה, הרי הפך "לתנאי עיקרי" ארבע שנים לאחר מכן כאשר התעורר רצונה של התובעת למכור את הדירה .
27. התובעת כאמור לא עשתה מאום על מנת להראות אחרת, לא בהמנעותה מלהביא לדיון עדי מפתח ולא בעדותה שלה עצמה ושל בנה מר יוסי עפרוני כפי שיוצגו להלן.
28. בחקירתה הנגדית השיבה התובעת תשובות כנות ואמיתיות לשאלות שנשאלה. הגב' שבח לשאלה אם היתה סיבה מדוע רצתה לרכוש את הדירה בשכונה זאת השיבה " כן, כי גרתי הרבה שנים בשכונה" (ע' 11 ש' 27).
29. כאשר נשאלה הגב' שבח אם המחיר של הדירה היווה שיקול מרכזי מבחינתה, השיבה בכנות "נכון" (ע' 12 ש' 16).
30. כאשר נשאלה הגב' שבח אם זה נכון מה שכתבה בתצהירה בסעיף 8, כי הסעיפים העיקריים של ההסכם מבחינתה היו שניים, קבלת חזקה ורישום, השיבה "כל זה הבן של טיפל. סמכתי על בני" (ע' 12 ש' 26), כלומר רוצה לומר, ראשית מה שנכתב בתצהיר לא תאם את המציאות הלכה למעשה ושנית, היא עצמה לא הבינה מה היה עיקרי או לא עיקרי מבחינתה.
31. כמו כן, נראה כי הגברת שבח כלל לא היתה מוטרדת מרישום הבית המשותף, עת חתמה על ההסכם במרץ 2000, אולם ברגע שזיהתה, לדבריה, בעיה במכירת הבית עקב רישום הבית, התנאי הפך להיות לתנאי עיקרי וענתה "נכון כי היא לא יכולה לקנות בית שלא רשום על שמי בטאבו" (ע' 13 ש' 21) וגם כאשר נשאלה האם בעקבות השיחה עם הקונה התנאי של רישום הבית המשותף הפך להיות התנאי העיקרי מבחינתה השיבה " בוודאי. אחרת איך אני יכולה למכור את הבית"(ע' 13 ש' 27).
32. מיד לאחר מכן הוסיפה גב' שבח מסגור לבה " אני רוצה למכור את הבית. האמת שאחרי שנה חשבתי למכור את הדירה. בשנת 01 רציתי למכור את הבית. כאשר חתמתי על החוזה לא חשבתי למכור. כאשר חתמתי על החוזה לא דובר על רישום הבית כבית משותף . לא ידעתי כלום. ידעתי שאני צריכה לעבור" (ע' 13,14 ש' 28,1,2,3,4) (ההדגשה אינה במקור א.ע.).
33. בא כוחה המלומד של התובעת, אשר נחרד מתשובותיה הכנות של התובעת, שאל אותה מיד לאחר מכן שתי שאלות מנחות, על מנת לקבל תשובה שתתאים לגרסתה. הראשונה "כאשר קנית את הדירה האם היה חשוב לך מתי הבית ירשם בטאבו" והשניה "אם היית יודעת שצריך לרשום את הבית 5 שנים…", עליהן השיבה התובעת בהתאם להנחייתו.
34. אף עדותו של בנה של הגב' שבח לא הוסיפה מאום למסכת תביעתה ולא הצליחה להרים את נטל ההוכחה הרובץ עליה, אלא ההיפך הוא הוא הנכון הבהירה כי במועד החתימה על ההסכם, מועד רישום הבית המשותף לא היה תנאי עיקרי, אלא תנאי ככל התנאים.
35. מר עפרוני, העיד, כי עו"ד רוסטוביץ "ביקש שינוי אחד שזה הרג ובל יעבור, שזה יקבע מועד סופי אחרון לרישום הדירה בטאבו".(ע' 10 ש' 8) (ההדגה אינה במקור א.ע.) ראשית אמירה זאת אינה מתיישבת עם העובדה , כי בין הטיוטת ההסכם לבין ההסכם הסופי היו הרבה יותר משינוי אחד "הרג ובל יעבור" , ללמדך כי השינוי המדובר לא היה יחידי, לא היה עיקרי ולא היה חשוב באופן מהותי.
36. לשאלה מדוע עו"ד רוסטוביץ לא העיד לעניין זה באמצעות תצהיר מטעמו, בחר מר עפרוני לא להשיב וענה " ד"ר רוסטוביץ הסביר לי שההסכם הזה הוא למעשה במכר הדירה…" (ע' 10 ש' 14)
37. מיד לאחר מכן, כאשר נאמר לו שנערכה השוואה בין הטיוטה להסכם החתום וישנם הרבה שינויים חוץ מסעיף רישום הבית המשותף ונשאל כיצד אפשר לדעת מה זה הרג ובעל יעבור כי הרי לא היתה התייחסות ספציפית לסעיף הזה ענה " אני אומר שצריך להאמין. זו האמת ואין לשנותה. זו הנקודה העיקרית שעליה עמד ד"ר רוסטוביץ". (ע' 10 ש' 19).
38. בכל הכבוד, אמונה אינה באה במגע עם חוזה מכר חתום וכתוב, בו לא מופיע סעיף מועד רישום הבית כבית משותף, כתנאי עיקרי להסכם, בטח כאשר התנאי היה התנאי היחידי אותו ביקש עו"ד רוסטוביץ לשנות כדברי מר עפרוני.
39. כאשר נשאל מר עפרוני, מדוע התנאי לא נרשם כתנאי יסודי, כפי שהיתה התייחסות למסירת החזקה והתמורה, השיב " אין לי ספק שהכוונה היתה לתנאי עיקרי רק שהכישורים המשפטיים שלי היו דלים" (ע' 10 ש' 24). רוצה לומר, תנאי מועד הרישום היה כה חשוב ומהותי "הרג ובעל יעבור" ונדרש ע"י עו"ד רוסטוביץ, עבר תחת עיניו הבוחנות של עו"ד בובליל, אולם דווקא הכישורים הדלים של בנה של התובעת הם שפלטו אותו החוצה מפנתאון הסעיפים העיקריים.
40. כשנשאל מר עפרוני מדוע פנה בעניין בכתב לעו"ד בובליל רק ארבע שנים לאחר חתימת ההסכם ענה "דיברתי איתו רק כמה חודשים לפני מרץ 2004 …אמא גרה לבד פחדה לתבוע את השכנים, כל פעם היא אמרה לי שכלו כל הקיצים" (ע' 11 ש' 8).
41. כפי שצויין כבר לעיל, אף במכתב שכתב מר עפרוני לעו"ד בובליל במרץ 2004, לא דובר על רישום הבית המשותף אלא רק על המצאת האישורים הנדרשים במסגרת ההסכם בין הצדדים.
42. ולסיכום כאשר נשאל מר עפרוני אם התנאי הפך להיות עיקרי רק לאחר שבעצם לא התרקם הסכם מכר בין התובעת לצד שלישי ענה " האבן נגף האמיתית מתבטאת בעניין שהיא לא יכלה למכור את הבית. זה היה התנאי העיקרי לרכישה ולכן עמדנו על כך שיוכנס תאריך" (ע' 11 ש' 14).
ד. התנהלות התובעת ותום לבם של הנתבעים:
43. כפי שעולה מסעיף 15 להסכם, הרי שהפרה יסודית של ההסכם הנה, איחור במועד מסירת החזקה ואי-תשלום התמורה במועדים. הפרות אלו ורק אלו, מקנות פיצוי מוסכם ללא הוכחת נזק.
44. למרות האמור לעיל, בתביעתה בסעיף 4, ניסתה הגב' שבח להטעות את בית המשפט כאשר היא מצטטת את סעיף 13 להסכם, עליו מתבססת תביעתה, כשהיא משמיטה את הפסקה "כל צד שיפר או לא ימלא כל תנאי או התחייבות עיקריים לפי הסכם זה.." וכותבת "בסעיף 13 להסכם נקבע, כי כל צד שיפר את ההסכם מחויב לשלם לצד האחר דמי נזיקין קבועים ומעורכים מראש בסכום השווה 25,000$".
45. כאמור, ציטוט זה חוטא לאמת, בלשון המעטה, ומלמד על רצונה של הגב' שבח "להרוויח" 25,000$ בכל מחיר מבני זוג מבוגרים שאין להם את הכספים הללו ואולי מתוך רצון לקבל "הנחה" נוספת במחיר מבלי שתהיה זכאית לכך.
46. עוד ייאמר בדבר התנהלותה של הגב' שבח במהלך המשפט, נעשו ניסיונות מצד בית המשפט ומצד הח"מ על מנת לסיים את כל התיק, גם לגבי כל תביעה נזקית עתידית, בפשרה הוגנת לכל הצדדים בהתחשב בגילם המבוגר של הנתבעים, אולם הלה דחתה כל על הסף פשרה שכזאת, מבלי שבכלל נדונו סכומים וזאת מפאת רצונה היחיד לזכות בפיצוי מוסכם.
47. ואחרון, הגדילה התובעת לעשות, כאשר לאחר דיון ההוכחות שהתקיים ביום 25/5/06 ולאחר שלמעשה הובהר למעלה מכל ספק, מפיה עצמה, כי מועדי רישום הבית כבית משותף, לא היו תנאי עיקרי להסכם, הגישה ביום 4/7/06 לבית המשפט בקשה תמוהה שכותרתה "בקשה לצירוף ראייה" .
48. ישאל השואל, איזו ראייה אפשר להגיש לאחר דיון ההוכחות אשר תשפוך אור יקרות על ההליך כולו ומסתברא כי הראיה הנה תצהיר של עו"ד פייביש, בא כוחה של הנתבעת, אשר מצהיר כי בשיחה עם עו"ד זילכה באת כוחו של הקבלן מתי מגן, אמרה לו האחרונה כי לא אמרה לח"מ שהרישום יסתיים בעוד כשבועיים.
49. לו היה בודק עו"ד פייביש את העניין עם הח"מ לפני פנייתו התמוהה לבית המשפט, ולאחר שניהל שיחה עם באת כוחו של הקבלן אותו הנתבעים תובעים במסגרת ת.א. 48943/05, בבית משפט נכבד זה ומן הסתם אינו בן בריתם, היה מגלה כי הגב' עו"ד זילכה בכתב ההגנה של מר מתי מגן שהוגש ב-8.11.05, רשמה כבר אז (סעיף 11.3) כי הרישום נמצא בעיצומו ובמועד הדיון שהתקיים בתיק ביום 25.4.06, אמרה שכבר שולם היטל השבחה, בניגוד למה שהיה בפועל, כך שלא ברור מדוע בחר מר פייביש לצדד בדבריה של הגב' זילכה קודם שבדק את הדברים עם הח"מ.
מצ"ב העתק מכתב הגנתו של מגן ומסומנת כנספח "7".
מצ"ב העתק מפרוטוקול הדיון ומסומן כנספח "8".
50. אגב, לגב' עו"ד זילכה יצא מכתב תשובה למכתבה, אשר עומד על כך שדיברה בפרקי זמן של שבועות ספורים לסיום הרישום וכמובן אם היה בא כוחה של התובעת טורח לבדוק את הדבר עם הח"מ, לא היה ממהר לפנות לבית המשפט, תחת זאת פנה בבקשה "לצרוף ראיה", קרי תצהירו שלו כאשר כב' בית המשפט נתן התייחסותו לעניין.
מצ"ב העתק ממכתב התשובה לעו"ד זילכה ומסומן כנספח "9".
מצ"ב החלטת בית המשפט ומסומנת כנספח "10
51. מנגד, הנתבעים, כאמור קשישים בני למעלה משמונים, אשר מצויים באותה הבעיה בה מצויה התובעת וכלל דיירי הבית המשותף, כאשר דירתם לא נרשמה בלשכת רישום המקרקעין, מוצאים עצמם במרכזה של תביעה לפיצוי של 25,000$, סכום עתק לבני זוג המתקיימים מקצבת זקנה וזאת עוד טרם הוגשה כל תביעה נזקית כנגדם.
52. הנתבע 2, אשר מעולם לא ידע כי רישום הבית הנו פרט מהותי לתובעת במועד החתימה על ההסכם, פנה מספר פעמים למר מתי מגן הקבלן, לאחר שזו פנתה אליו בבקשה כי יעשה כן. בעדותו מיום 25/5/06 ענה מר מגן לשאלת הח"מ אם נכון שמר ציפור פנה אליך לאחר שפנתה אליו לזרז את רישום הבית המשותף ענה "בוודאי" (ע' 8 ש' 21) .
53. הנתבעים אף הגישו תביעה נגד החברה הקבלנית ומר מתי מגן באופן אישי ת.א. 48943/05, בבית משפט נכבד זה, במסגרתה הם הגישו בקשה לפיצול סעדים שאושרה, על מנת שיוכלו לתבוע את הקבלן בגין נזקים עתידיים שייגרמו להם כתוצאה מאי -רישום הבית המשותף.
מצ"ב העתק הבקשה לפיצול סעדים ומסומנת כנספח "11".
מצ"ב החלטת בית המשפט ומסומנת כנספח "12
54. עולה מהמקובץ, כי הנתבעים, הגם שתנאי רישום הבית המשותף לא היה תנאי עיקרי להסכם שנחתם בין הצדדים, עשו ככל אשר ביכולתם בגילם המופלג, על מנת לגרום לכך שהקבלן יבצע את רישום הבית המשותף בהקדם האפשרי, ואף כשגילו בעקבות עדותו בבית המשפט, כי אינו מתכוון לשלם את היטל ההשבחה, שלא הפריע לרישום הבית המשותף בשלב זה מאחר וטרם שולם מס השבח ע"י הקבלן, בניגוד לאמור בהסכם ביניהם, פנו באופן מיידי וישלמו את היטל ההשבחה.
ה. הפן המשפטי:
55. התובעת בסעיף 17 לכתב תביעתה מציינת כי הנתבעים הפרו שתי התחייבויות בהסכם, הראשונה אי רישום הבניין בפנקס הבתים המשותפים במועד שנקבע, והשניה אי המצאת אישור בגין היטל השבחה.
56. המדובר בשתי הפרות לכאורה, של התחייבויות בהסכם. בהסכם הקומבינציה נקבע כי הקבלן הוא האחראי לביצוע התחייבויות אלו, והוא בלבד.
בהתאם להתחייבות הקבלן כלפי הנתבעים כאמור, נחתם הסכם המכר עם המשיבה, ובו נקבע כי "אישור על פטור מהיטל השבחה יומצא לקונה עד למועד בו יירשם הבניין כולו על-שם הדיירים בלשכת רישום המקרקעין, ולא יאוחר מיום 5.3.2002".
57. עיננו הרואות, כי עסקינן בהתחייבויות הקשורות זו בזו, ולא ניתן להפרידן, ואי ביצוע ההתחייבות הראשונה מובילה בהכרח לאי ביצוע ההתחייבות השניה, ועל כן ניתן לראות בשתי ההתחייבויות כאחת בלבד.
58. על כן, בפרק זה הנתבעים שוטחים טענותיהם בפני בית המשפט הנכבד בקשר להתחייבות הראשונה, אך ברור ונהיר הוא, כי הכוונה היא לשתי ההתחייבויות יחדיו.
ה1 פיצויים מוסכמים
59. הוראת רישום בית משותף אינו מעיקרו של ההסכם, ועל כן אין עסקינן במקרה בו קמה לתובעת הזכות לפיצוי מכוח סעיף 13 להסכם המכר.
התובעת בתביעתה, נשענת על סעיף 13 להסכם המכר, לפיו:
"כל צד שיפר או לא ימלא כל תנאי או כל התחייבות עיקריים לפי הסכם זה, יהא מחוייב לשלם לצד האחר, דמי נזיקין קבועים והמוערכים מראש בסכום השווה 25,000$…."[ההדגשה הוספה א.ע].
הנתבעים טוענים כי ההוראה הקבועה בחוזה המכר, לפיה רישום הבניין בו נמצאת הדירה בפנקס בתים משותפים לא יאוחר מיום 5.2.2002 אינה תנאי או הוראה עיקרית, וזאת מן הטעמים שדלהלן:
במקרה זה, סעיף 13 להסכם המכר אינו מגדיר מהי הפרה יסודית, ועל כן עסקינן בהפרה יסודית מסתברת, כמוגדר בסעיף 6 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א, 1961, הקובע כי הפרה יסודית הנה הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה, או הפרה שהוסכם עליה בחוזה שתיחשב ליסודית.
בחוזה המכר, אין הוראה מפורשת, כי רישום הבית כבית משותף, הנו תנאי עיקרי לקיום ההסכם, ועל כן יש לבחון את העניין לאור אומד דעתם של הצדדים בעת כריתתו, מטרת החוזה, כל זאת בהתחשב במכלול נסיבות המקרה.
בד"נ 44/75 אדמונד ו-סעדי ביטון נ' מאיר ו-חנה פרץ, פ"ד ל(3), 581 (להלן: "פס"ד אדמונדו-סעדי ביטון"), נקבע " כי לבחינת סיווג הפרה אם יסודית מסתברת (מכללא) היא, יש להציג שתי שאלות היפותטיות: הראשונה, צפיות המפר- האם ידע או יכול היה לדעת בעת כריתת החוזה, כי התנאי נשוא ההפרה, הינו מהותי עבור הנפגע. השניה, תגובת הנפגע הסביר – האם הנפגע הסביר אילו ידע בעת כריתת החוזה על דבר ההפרה, לא היה מתקשר בחוזה ורק משנענה בחיוב על שתי השאלות תסווג ההפרה כהפרה יסודית מסתברת".
במקרה דנא, וכפי שעולה ממסכם הראיות, אין ספק כי התובעת לא חשבה ולו לרגע קט, כי סעיף רישום הבניין הנו מהותי, שהרי מדובר בסעיף פרוצדורלי גרידא, המסדיר באופן רישומי ולא מהותי את הזכויות בקרקע.
בנוסף, הליך רישום הבניין אינו תלוי בנתבעים ואינו מבוצע על ידם, אלא על ידי הקבלן כאמור, הסעיף בהסכם המכר נחתם כתוצאה ובהקשר להתחייבות הקבלן לרשום את הבניין, שני הסעיפים אלו בחוזה המכר ובחוזה הקומבינציה קשורים הם זה לזה. אם היה עולה על דעתם של הנתבעים כי תנאי זה הנו כה מהותי עבור התובעת, שאילולא תנאי זה לא היתה רוכשת את הדירה, ספק גדול אם היו מתחייבים לביצוע דבר שאינו בשליטתם.
לא זו אף זו, אלא שהנתבעים עצמם מתגוררים בדירה באותו בניין בבניין בו נמצאת הדירה נשוא כתב תביעה זה, שכן כאמור, במסגרת עסקת הקומבינציה קיבלו הם שתי דירות בבית המגורים העתידי, ונפגעים הם, אם בכלל, מהפרת הקבלן כשם שנפגעת, אם בכלל, התובעת.
בהקשר לשאלה השניה עליה יש לענות, בהתאם לפס"ד אדמונד -סעדי ביטון, נראה כי הנפגע הסביר במקרה דנא, היה מתקשר בעסקה זו, גם אם היה יודע שהליך רישום הבניין בפנקס הבתים המשותפים מתארך, ידוע הוא כי המדובר בתהליך ארוך מאוד שלעתים אף אורך למעלה מ-10 שנים.
הנה כי כן, נראה כי סעיף אי רישום הבניין בפנקס הבתים המשותפים אינו עומד בתנאי הפסיקה לסיווג הפרה כ"יסודית".
בנוסף לאמור לעיל, סעיף 15 לחוזה המכר עוסק בהפרה יסודית מהי, ומגדיר שתי הפרות יסודיות: הראשונה, עיכוב בתשלום של מעבר ל-7 ימים, והשניה, עיכוב במסירת החזקה לקונה מעבר ל-7 ימים (ראה סעיפים 15(ב) ו-15(ד) להסכם המכר. מן ההן ניתן להעיד על הלאו, הצדדים, בעת כריתת הסכם המכר טרחו להבהיר מהי הפרה יסודית, בשני מישורים עיקריים ומהותיים לכריתת ההסכם- נושא התשלום ומסירת החזקה, לאור זאת, נהיר וברור כי לצדדים היו שני נושאים מהותיים, בלעדיהם הסכם המכר מאבד מתוכנו וממטרתו, אותם רצו להסדיר לעניין הפרתם, שאר נושאי ההסכם, ובכללם רישום הבניין כבית משותף, אינם מהווים הפרה יסודית ואינם מהותיים, ועל כן לא יהיה ניתן לתבוע בגינם את הפיצויים המוסכמים כמופיע בסעיף 13 לחוזה המכר.
60. בנוסף ולחילופי חילופין לאמור לעיל, וכפי שיפורט להלן, הפסיקה ערכה אבחנה ברורה בין הפרת תנאי עיקרי לחוזה לבין הפרה יסודית של תנאי מתנאי החוזה.
61. סעיף 13 לחוזה המכר מדבר בהפרה של תנאי עיקרי ולא בהפרה יסודית של תנאי מתנאי החוזה. בחוזה עצמו לא הגדירו הצדדים ולא פירשו מה נראה בעיניהם כתנאי עיקרי. בע"א 126/84 דוד יצחקי נ' משה שור, פ"ד לח(3) 620 (להלן: "פס"ד יצחקי") נקבע, כי יש לפרש את המונח "תנאי עיקרי" על פי פירושו במשפט המקובל, כפי שהתקבלה בפסיקה שלנו, כדלקמן:
"על-פי פירוש זה, תנאי עיקרי הוא תנאי, "שקיומו הוא חיוני מבחינת הגשמת תכליתו של ההסכם; להבדיל מהתחייבות סתם שהיא טפלה לאותה מטרה וגוררת רק זכות לתבוע פיצויים על הפרתה. הפרתו של תנאי כזה מקנה את הזכות לצד הנפגע לבטל את החוזה מיד.".(ראה גם ע"א 41/48 ידידה לוין נ' אלויס פרוינד, פ"ד ב(1) 610).
62. שני דברים יטענו הנתבעים בהקשר זה, ראשית, עיקרו של חוזה המכר וכל עניינו הוא העברת הזכויות ומסירת החזקה בדירה לקונה מחד , ותשלום התמורה מאידך. אין ספק כי רישום הבניין במרשם הבתים המשותפים אינו חיוני מבחינת הגשמת תכליתו של ההסכם, שכן בפועל תכלית ההסכם בוצעה במלואה, הועברו הזכויות (על-ידי רישום הערת אזהרה) ונמסרה החזקה לתובעת, והתמורה שולמה. על כן, לא ניתן לראות בתנאי של רישום הבניין תנאי עיקרי להסכם, אשר הפרתו מובילה להפעלת סעיף הפיצויים המוסכמים.
ה2. התובעת מבקשת להתעשר שלא כדין על חשבון הנתבעים.
63. בתביעתה, טוענת התובעת כי הפרו הנתבעים את חוזה המכר הפרה עיקרית בשל אי רישום הבניין כבית משותף ובשל כך עליהם לפצותה בשיעור הפיצוים המוסכמים אשר נקבעו בחוזה המכר.
64. התובעת, בתביעתה זו, מבקשת לאחוז את המקל בשני קצותיו, כאשר מחד הנה בעלת הערת אזהרה לטובתה, המעידה כי היא הבעלים של הדירה בה היא מחזיקה, ומאידך מבקשת פיצויים כספיים בסך גבוה ובלתי הגיוני של 25,000$, בשל הפרת חוזה המכר.
65. נסיונה זה של התובעת לזכות בכספי הנתבעים ולהתעשר על חשבונם שלא כדין, מבטא את חוסר תום ליבה, שכן כפי שהובהר לעיל, אין המדובר בהפרה יסודית של ההסכם, אשר בוצע מבחינה מהותית באופן מלא, קרי: הועברו כל הכספים למוכרים, החזקה בדירה נמסרה לקונה ונרשמה הערת אזהרה על-שם הקונה.
66. בנוסף, טוענת התובעת כי לאור העובדה שהבית משותף אינו רשום בפנקס הבתים המשותפים, סוכלו שתי מכירות של דירתה, וזאת לאור המלצת עוה"ד של הקונים הפוטנציאלים. טענה זו הנה תמוהה, שכן מחד טוענת התובעת כי רישום הבית המשותף הנו תנאי משמעותי והכרחי אשר בלעדיו דירה לא תירכש, ומאידך היא עצמה רכשה את הדירה כאשר הבית המשותף לא היה רשום. לשיטתה של התובעת, הרי בעצם העובדה כי רכשה את הדירה תוך ידיעה ברורה כי הבית אינו רשום, התרשלה התובעת.
67. הנה כי כן, התובעת הנה חסרת תום לב, וכל שברצונה הוא להתעשר שלא כדין על-חשבון הנתבעים.
ה3. חובת הוכחת הנזק של התובעת והקטנתו
68. לאור העובדה, כי לשיטת הנתבעים, התובעת אינה זכאית לתבוע את הפיצויים המוסכמים, שכן אין המדובר בהפרה עיקרית, למען הזהירות, יובהר כי התובעת אף אינה רשאית לתבוע כל פיצוי אחר וזאת לאור העובדה כי כתב התביעה אינו מוכיח את גובה הנזק הנטען, שבגינו נדרשים הנתבעים לשפות את התובעת.
69. מעיון בטענות בכתב התביעה עולה כי לאור אי רישום הבניין כבית משותף, סוכלו שתי עסקאות מכר. טענות אלו המופיעות בסעיפים 7 ו-14 לכתב התביעה אינן נתמכות בכל מסמך היכול לאמת את ההתרחשות המתוארת.
70. התובעת לא טרחה להציג בפני בית המשפט הנכבד כל הוכחה לכך כי אכן העסקאות לא מומשו אך ורק לאור אי רישום הבניין כבית משותף, וכי לא היה גורם נוסף אשר גרם לאותם שני קונים פוטנציאליים לא לבצע את עסקת המכר כאמור.
71. טענותיה של התובעת כי העסקאות בוטלו אך ורק בשל אי רישום הבית כבית משותף תמוהות ומשונות הן, שכן מצב בו בית משותף אינו רשום בפנקס הבתים המשותפים אינו מצב חריג ונדיר בישראל , ואינו מונע העברת בעלות.
72. התובעת לא הוכיחה את הנזק אשר לכאורה נגרם לה כתוצאה מאי רישום הבניין כבית משותף, ועל כן אין היא זכאית לפיצויים כלשהם.
ה4. התובעת השתהתה בפנייתה אל הנתבעים, אם היתה פונה אל הנתבעים במועד המוסכם לפיו יירשם הבניין כבית משותף, אזי היתה מקטינה את נזקיה לכאורה.
73. כאמור בחוזה המכר, על רישום הבניין בפנקס הבתים המשותפים להסתיים לא יאוחר מיום 5.3.2002.
74. במהלך השנים שחלפו מיום 5.2.2002 ועד לחודש דצמבר 2004, בו פנתה התובעת בפעם הראשונה אל הנתבעים בעניין נשוא התביעה, לא פנתה התובעת ולו פעם אחת אל הנתבעים וביררה מה גורלו של רישום הנכס, וזאת בייחוד לאור העובדה כי ידוע לה שהליך רישום הבנין אינו תלוי בנתבעים, אלא תלוי בצד שלישי, הקבלן, הקשור עם הנתבעים בחוזה המסדיר עניין זה.
75. נהיר הוא כי באם היתה התובעת טורחת לבדוק את ביצוע רישום הבניין עוד בשנת 2002 , אזי היו פועלים הנתבעים ביתר שאת ומפעילים לחץ על הקבלן, האחראי לרישום הבניין, על מנת שהבניין יירשם כאמור במהירות האפשרית.
76. בשיהויה זה וברשלנותה, מנעה התובעת את הקטנת הנזק אשר לכאורה נגרם לה.
77. בהתאם לסעיף 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א- 1970, אין חייבים הנתבעים בפיצויים לתובעת, לאור העובדה שהמדובר בנזק לכאורה אשר ניתן היה למנעו או להקטינו בצורה משמעותית באמצעים סבירים, כגון שיחת טלפון למבקשים עוד במרץ 2002, קביעת מועד סיום הרישום בחוזה המכר.
78. לאור הנאמר לעיל, אין לפצות את התובעת בשל נזק לכאורה אשר יכלה למנוע מבעוד מועד, ואין לה להלין אלא על עצמה.
ה5. לחילופין, במידה ויקבע בית המשפט הנכבד כי אכן היתה הפרה יסודית אשר מפעילה את סעיף הפיצויים המוסכמים בחוזה המכר , יטענו הנתבעים כי יש להפחית את גובה שיעורם, שכן נקבעו הם ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש.
79. כאמור לעיל, לשיטת הנתבעים הסעיף בחוזה המכר המסדיר את נושא הפיצויים המוסכמים במידה ומתקיימת הפרה, אינו חל במקרה דנא. למען הזהירות יטענו הנתבעים כי במידה ובית המשפט הנכבד יחליט כי אכן התקיימה הפרה יסודית, אזי יש להפחית מגובה שיעור הפיצויים.
80. סעיף 15 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 קובע את סמכות בית המשפט הנכבד להפחית את שיעור הפיצויים, אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה. בפס"ד יצחקי נקבע כי קנה המידה שעל פיו יש לשקול אם מוצדקת הפחתה מסכום הפיצוי המוסכם הנו, האם הפיצוי המוסכם נקבע תוך יחס סביר לנזק, שניתן היה לצפותו כתוצאה מההפרה שאירעה בפועל.
81. בעת כריתת חוזה המכר בין הצדדים, היה ידוע לצדדים כי הקבלן התחייב בחוזה מול המבקשים לפיו יסיים את הליך רישום הבניין בפנקס הבתים המשותפים תוך 36 חודשים מיום קבלת תעודת גמר ו/או מיום סיום ביצוע חלוקה ואיחוד, לפי המאוחר מביניהם.
82. בהתאם לחוזה זה עם הקבלן נקבעה תקופת הזמן בחוזה המכר, קרי: 24 חודשים.
83. במעמד חתימת ההסכם, היה ברור לתובעת כי חיוב זה בחוזה המכר מותנה בפעולותיו של צד שלישי, הווה אומר- הקבלן.
84. את הנזק אשר מבקשת התובעת ראתה היא מראש עוד בעת כריתת ההסכם, שכן המדובר בנזק צפוי, שאינו תלוי במי מהצדדים לחוזה המכר אלא בגורם שלישי. לא זו אף זו אלא שיודעת התובעת, הרוכשת הסבירה, כי הליך רישום בניין כבית משותף הנו הליך ממושך, היכול להימשך שנים על גבי שנים.
85. בנוסף, היחס בין גובה הפיצויים לגובה הנזק אותו היה ניתן לצפותו מראש הנו דיספרופוציונלי, שכן הנזק אותו היה ניתן לצפות מראש הנו מועט, עד כי לא קיים, שכן ניתן למכור את הדירה במצבה הנוכחי גם ללא רישום הבניין בפנקס הבתים השותפים, ובטח שבטח לא הנזק אותו מתארת המשיבה בכתב התביעה.
86. מקרה זו הוא בגדר אותם מקרים, שבהם העדר יחס סביר בולט על פני הדברים ולעין כל ואשר בם יפעיל בית המשפט הנכבד את התערבותו בשיעור הפיצוי.
ה5 האסמכתאות אשר צורפו לסיכומי התובעת ואסמכתאות הנתבעים
87. האסמכתאות שצורפו לסיכומי התובעת, אינן עולות בקנה אחד עם המקרה דכאן. בע"א 10474/03 עודד הכהן ואח' נ' מלונות הים התיכון ואח', עסק כב' בית המשפט בשאלת ביטולו או אי-ביטולו של הסכם מכר, להבדיל מהפעלת סעיף פיצוי מוסכם וכן ביטולו של הסכם פשרה במסגרת בוררות אשר היה צריך לכלול סעיף הנוגע לרישום הזכויות ולמרבה הצער חסר את אותו הסעיף.
88. בית המשפט שם קבע את אשר קבע, משום התחייבות מחודשת בהסכם פשרה שנחתם בין הצדדים ואמר " אדם סביר, כך אני סבורה, לא היה נקשר בחוזה לו חזה כי הצד השני לא יקיים את התחייבותו, כאשר ידוע לשני הצדדים כי מדובר בהתחייבות מחודשת שלכתחילה היתה אמורה להתבצע לפני זמן רב…" (ההדגשה אינה במקור א.ע.)
89. מובן הדבר, שבא הכוח המלומד של התובעת, בחר להתעלם מהעובדה כי בית המשפט באסמכתא שצירף קבע את אשר קבע בשל ההתחייבות המחודשת ולגבי ההתחייבות המחודשת .
90. כאשר ניתן החוזה לפירושים שונים, נטיית בית המשפט תהא לפרשו כך שאין כלולה בו תניה על דבר הפרה יסודית מוסכמת. בע"א 672/79 לוי נ' איצקוביץ לה(2)636 נקבע כי:
"אילו היה בכוונת הצדדים לעשות את אי התשלום להפרה יסודית, יכולים וצריכים בהיו לכנות את הקונה, המסרב לשלם, כמפר את החוזה הפרה יסודית ולא כמפר סתם; משכינוהו מפר סתם, סימן שהתכוונו להפרה סתם ולא להפרה יסודית".
מכשמסתמך צד לחוזה על זכות לביטול החוזה, הנובעת מהפרה יסודית מוסכמת, עליו להצביע על לשון החוזה ולא על המסקנות, שאפשר שיעלו מלשון זו. "קביעת ההפרה היסודית המוסכמת מקומה בין תניותיו של החוזה, והיא אינה לובשת לבוש של מסקנה נגזרת, הנולדת מהפרשנות של החוזה, אלא עולה בתור שכזאת ממה שהוסכם באופן ברור וגלוי לגבי תיאורה ותוארה" (ע"א 158/80 שלום נ' מוטה לו(4) 793).

התובעת הינה הבעלים בנכס, על כך אין חולק.בע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב פ"ד נג(4) 199 נקבע, כי "כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במיטלטלין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביושר, זכות זו, בטרם נרשמה היא זכות "מעין-קניינית". היא פועלת כלפי צדדים שלישיים.".

"אין לגרוס כי מקום שקונה לא שילם את מלוא המחיר, יש לראות במוכר בעלים שביושר רק כדי החלק שלא שולם. עם כריתתה של העיסקה (במקרקעין או במיטלטלין) עבר הקניין שביושר לידי הקונה. המוכר הופך להיות נושה של הקונה כדי חלק המחיר שלא שולם."
בהלכת אהרונוב נקבע כי זכות הבעלות עוברת עם כריתתה של העסקה, ועוד טרם העברת התמורה. באם נשליך את הלכת אהרונוב על המקרה דכאן, הרי שמן הכבד אל הקל- לתובעת היתה רשומה הערת אזהרה על שמה, על כן הבעלות בנכס היא שלה.
לא היה בנכס כל ליקוי בעניין הבעלות, הממכר אינו פגום, שכן לאור הלכת אהרונוב, הרי שעם חתימת ההסכם, ואף עד טרם העברת התמורה, הנכס עבר לבעלותה.

כמו כן, יש להבהיר אף את התייחסות בתי המשפט להפרה יסודית שמקורה בהעדר רישום, למרות שכפי שנאמר ארוכות לעיל, ההפרה דכאן לא היתה מוגדרת כהפרה יסודית . בע"א (ב"ש) 45/83 אסתר בוגנים נ' איפרגן ניר, פ"מ תשמ"ו (1) 284 נקבע : "אם נזדקק להגדרה של המונח "הפרה יסודית" בסעיף 6 לחוק החוזים (תרופות), גם אז יקשה מאוד לומר שעיכוב ברישום הזכויות בדירה ע"ש הקונים, לאחר שמסירת הדירה לידיהם בוצעה בזמן, מהווה "הפרה שניתן להניח לגביה שאדם סביר לא היה מתקשר באותו חוזה אילו ראה מראש את ההפרה ותוצאותיה".

ו. סיכום, וסוף דבר
1. מהמקובץ לעיל עולה כי התובעת גילתה כי עניין רישום הבית המשותף הנו מהותי רק כאשר ניסתה למכור את הנכס, הגם שלא הציגה שום סימוכין לעניין זה.
2. מעבר לכך, בנה של התובעת פנה לעו"ד בובליל בעניין המצאת מסמכים ולא בעניין רישום הבית המשותף, כארבע שנים לאחר חתימת ההסכם.
3. מעדותה של התובעת עלה כי במועד החתימה על ההסכם עניין רישום הבית המשותף לא היה מהותי מבחינתה, אלא מחירה של העסקה.
4. בהסכם המכר, על אף תיקוניו על ידי יועצי הסתרים, אין שום אינדקציה לכך כי אכן מדובר בפרט מהותי שאין בלתו.
5. התובעת עתה מבקשת לחייב את זוג הקשישים הנתבעים, אשר מתקיימים מקצבת זקנה , בסך אסטרונומי, ללא כל הצדקה ותוך נסיון עשיית עושר ולא במשפט.
6.
7. 5129371
8. 54678313אשר על כן, יש לדחות את תביעת התובעת ולחייבה בהוצאות הבקשה ובשכ"ט עו"ד בצירוף מע"מ כדין.